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执行转破产
实务操作
“执行难”问题一直饱受诟病，而执行转破产程序（以下简称“执转破”）无疑是应对此顽疾的良策之一，在处理“僵尸企业”上也取得累累硕果。但随着“执转破”的案例增多，问题也愈发显现。执转破的衔接不流畅、执转破申请欠缺等方面均存问题。本文结合司法实践、裁判规则及理论研究对该问题予以归纳分析，并提出相应建议对策。
目次
一、“执转破”现状
二、实务流程及裁判规则
（一）实务流程
（二）裁判规则及问题分析
三、法理分析
小结
附件：法律法规汇总
一、“执转破”现状
“执转破”即指在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院的程序。
根据最高人民法院2003年至2016年《司法统计公报》的数据显示，全国法院民事执行案件受理量为90万件—529万件，年均约219万件，其中无财产可供执行案件占据执行案件总数的40%—50%左右，“僵尸企业”让“执行难”问题雪上加霜，“执转破”应运而生。
早在2014年12月，最高人民法院在印发的《最高人民法院在部分人民法院开展破产案件审理方式改革试点工作的通知》中明确了“由21家试点法院先行开展‘执转破’试点探索”，其中，地方实践推进较深、开展较早的为广东和浙江两省。
试点近4年[1]，实施效果如下图（2016-2017年深圳杭州中院“执转破”案件受理情况）：
（制图1：2016-2017年深圳杭州中院“执转破”案件受理情况）
着眼上海，许多实务应用案例给我们提供了新的解决思路，例如上海长宁法院依职权对己经停业的上海胜春经贸有限公司（有488件积案）转入破产程序。逐步建立当事人申请启动与法院依职权启动的结合模式[2]，兼考虑了社会公众利益、债权人平等主义以及当事人的自治原则。司法适当干预与当事人自愿启动相结合的做法，有利于解决执行转破产的“启动难”之问题。
点评：通过上述司法实践现状，笔者认为，“执转破”案件存在“总量少、效果佳、对接难”的特点： 第一，执转破案件总量相对较少，这侧面反映“执转破”操作性及适用率偏低；第二，案件被移送破产后，每件破产案件可消化解决掉约180件执行案件，这说明在局部区域“执转破”适用效果颇佳；第三，“执转破”最终被破产受理并最终实质性解决的案件数并不高，这凸显了执行程序和破产程序的对接情况仍存障碍，诸多难点问题有待重视。
二、实务流程及裁判规则
（一）实务流程
（制图2：“执转破”程序图）
上述制图为执转破的总体程序图解，“执转破”可以根据工作流程分为决定程序、移送程序和审查处理程序（如下图所示），须符合破产法要求的三个要件：对象要件、意思表示要件和破产原因要件，即第一，对象须为企业法人；第二，被执行人或有关被执行人的任一个执行案件的申请执行人书面同意；第三，被执行人符合破产情形（企业破产法第二条的规定作为依据，被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力）。
1.征询、决定程序
（制图3：流程一：“执转破”征询、决定流程）
2.移送程序
（制图4：流程二：“执转破”移送流程）
3.审查处理程序
（制图5：流程三：“执转破”审查处理流程）
点评：笔者认为，虽然有了程序方面规定，但“执转破”仍是实务界的一个难点。很多程序性与制度性问题依然存在。“执转破”中如何“转”，怎么妥善地“转”是司法实践需要解决的当务之急，为了更直观了解“执转破”实际操作，笔者特在下文中归纳分析了司法裁判案例。
（二）裁判规则及问题分析
笔者试图通过梳理案例，归纳司法裁判规则，以供各位参考：
案例1:贵州省高级人民法院(2016)黔民终79号 焦点：民事执行程序是否能阻却进入破产程序。 裁判规则：据《民诉法解释》第513条，民事执行程序不但不能阻却进入破产程序，且债权人在民事执行程序中有权申请被执行的企业法人破产。 法院认为，民事执行程序和企业破产程序均系债权人实现债权的司法途径，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第513条，“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”的规定，故此，原审法院以宋某、汤某已向法院申请强制执行为由，对宋某、汤某的企业破产申请裁定不予受理不当，依法应予以撤销。 |
案例2：广东省高级人民法院(2017)粤民辖终2号 焦点：在公司被法院裁定进入破产程序后，本案是否应当移送受理其破产申请的人民法院审理。 裁判规则：本案属于执行异议之诉，是衍生于执行程序中的民事纠纷。若执行法院已开始而尚未终结的执行异议之诉，可据《企业破产法》第20条处理该案，无需按照《企业破产法》第19条和《民诉法解释》第513条的规定移送管辖。同时，根据《民诉法解释》304条，执行法院依法对本案享有管辖权。 |
案例3：浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03执复31号 焦点：法院判决若X公司无法偿还债务，将执行施某房产。施某不服，是否有权以X公司进入破产重整程序为由，向执行法院提出执行异议。 裁判规则：人民法院受理破产申请后，针对破产企业（本案中的X公司）的执行程序应当中止，但不能据此认为对其他被执行人（本案中的施某房产）的执行程序亦应中止。 |
案例4：江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬执恢字第00024号 焦点：被执行人资产三次拍卖流拍，第二轮评估拍卖师，另案债权人申请被执行人破产清算，扬州中院裁定受理该破产案件。 裁判规则：据《民诉法解释》第513条，被执行人符合执行转破产的条件，破产法院（本案中的扬州中院）已经裁定受理被执行人的破产案件，法院（扬州中院）应终结本次执行程序，待破产案件审理结果后再依申请人申请决定是否恢复执行。 |
案例5:四川省高级人民法院(2016)川执复58号 焦点：执行法院是否有权认定公司破产条件的问题。 裁判规则：《民诉法解释》第五百一十三条规定所指的申请执行人并没有排除其他法院的申请执行人。破产法第二条第一款明确规定，判断债务人是否具备破产原因有两个并列的标准：一是债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务；二是债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能。 本案中T公司在各地法院已经进入诉讼、执行程序的债务总额远远大于其财产数额，属不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力。执行法院以《通知书》，征询黄某是否申请被执行人T公司破产，符合法律规定。因此该项复议“认为执行法院无权认定T公司破产条件的问题”的申请无法律依据，本院不予支持。 |
案例6：山东省高级人民法院(2016)鲁执复171号 焦点：另案债权人是否有权要求执行法院移送破产的申请。 裁判规则：根据《民诉法解释》第513条，执转破程序中，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当中止对该被执行人的执行，并将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。而非申请执行案件中的债权人（本案中王某作为另案债权人），则无权在此案中提出要求执行法院移送破产的申请（王某要求对被执行人进行破产重组的请求不属于执行异议之诉的范围，故裁定驳回异议请求）。 |
此外，在笔者接触的众多实务案例中，还存在以下几个常见问题：
1.“执转破”启动有哪些情况？
解答：如前文所述，“执转破”前提必须先行取得被执行人或者申请执行人的书面同意，主要程序启动者有两类，具体如下。
第一、被执行人移送破产审查。例如，被执行人法定代表人等有关人员在执行案件中被持续采取限制措施，受到了较大的影响；被执行人经营已无法顺利开展。但值得注意的是，为了规避此类情况发生，债务人也会采取事先变更法定代表人等措施，这就降低了被执行人申请“执转破”的概率。实践中被执行人主动申请的情况并不多见。
第二、申请执行人移送破产审查。笔者认为，各种不同类型的债权人在“执转破”中的地位及诉求不同：
①对企业特定财产享有担保权的债权人，若不能公正实现担保权，考虑到执行效率，此类债权人通常不会寻求“执转破”。
②普通债权人（含就担保财产未全额获偿的债权人）在执行程序中，执行法院将按对被执行人财产采取保全措施或执行措施的先后顺序进行清偿。采取措施在后的债权人申请“执转破”的可能性较大，以打破按采取措施先后进行清偿的规则，在破产程序中获得同等比例的清偿。此外，对某债权人对企业特定财产享有的优先受偿权存在问题，也可能促使普通债权人申请启动“执转破”程序。
③全体债权人而言，若均对被执行人丧失信任，也会倾向通过将被执行人移送“破产审查”，使债权人从现有的财产中获得清偿。
笔者认为对债权人应结合自身情况选择恰当的维权途径。
2.“执转破”对债权人具体影响有哪些？
解答：笔者认为，对债权人来说，原本针对个别的清偿转入到了债权人集中公平清偿的程序，存在清偿率降低的风险。例如，债权人通过交易所购买债权即使是高级别债权人，“执转破”后，有沦为“一般债权人”的可能性，影响债权人对处置结果的满意度。
当然诚如上文所言，也有打破优先受偿顺序，获得同等比例清偿的益处。以申请破产清算方式可以起到倒逼债务人主动履行的效果。实践中，存在债权人选择申请债务人破产清算，以促进债务人债权人和解，债务人主动履行后，债权人再撤销申请的做法。
3.“执转破”后，保证责任范围会发生变化吗？
解答：主债务人破产后，保证人的责任范围不因破产程序而减少。而债权人享有选择权。
《破产法》九十二条规定，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
《担保法》第三十二条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
《担保法司法解释》第四十四条规定：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
《担保法司法解释》第四十五条规定：债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
三、法理争议
（一）执行程序与审判程序的错位之争
执行与破产两种程序存在着各自独立的功能定位。“执行程序旨在对特定债权人实现个别清偿，是对债务人个别财产实施的个别执行；破产程序旨在对全部债权实现整体清偿，是对债务人全部财产实施的概括执行。”[3]
有学者强调，“两种程序尽管存在着差异甚至是冲突，但两者之间并非绝对对立的，而是相辅相成、互动共生、对立统一的关系。两种程序的衔接是其互动共生的必然要求。”
但反对者则表示，执转破程序启动的同时，执行法院必须作出中止执行裁定，碍于执行异议制度的存在，加之执行与破产分属不同业务部门或法院审查裁决，有可能出现执行程序时断时续的现象，很难做到无缝对接。
（二）申请主义与职权主义启动模式之争
通说认为，民诉法解释“执转破”程序的设置，是破产案件的“半职权化”启动模式，体现了司法适度干预与当事人意思表示的结合。有学者认为“半职权化”的设置不符合司法独立的原则及法律发展的客观规律[4]。也有学者表示，职权主义启动机制是对申请主义启动机制的补充，更适应社会主义经济发展的需要。
点评：笔者认为，以上种种理论界存在的争议实则反映了“执转破”在运行过程中存在的障碍，执行与破产两大制度的衔接仍不完善。执转破程序涉及执行与破产两大环节，运作过程中需要执行与审判部门的职权做好资源配置，完善部门间的协作机制，才能有效推动执转破进程。
小结
“执转破”制度，是执行工作一大创新，拓宽了破产启动入口，公平保护了当事人合法权益。然而，相关程序设计在理论上仍存在程序错位、权利冲突等争议，司法实践中也存在程序启动积极性不高等问题。
笔者认为，“执转破”制度具有一定的独立性，系统化的程序运行涵盖了“执转破”程序的启动、法院管辖、立案审查与异议处理等各个环节。在启动程序方面，笔者建议明确化、类型化，例如分为执行法院依职权移送启动、执行当事人申请或同意启动这两类。为防止执转破制度被滥用，建议启动标准进一步明确为执行法院在无法顺利执行且符合破产要件、排除其他否定性要件的前提下，严格遵循审查流程，细化相应责任、法院依职权标准计流程等问题。
总之，笔者认为有必要从理论与实践两维度对“执转破”程序进一步研究，打通高效的程序运行通道，完善细化相关制度为执转破程序提供有效指引。
附件：法条汇总
近年来，法律法规、一系列司法解释及指导意见的出台，为实务界提供了操作的方向与指导，笔者整理如下：
条款 |
《民诉法解释》： 第五百一十三条 在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。 第五百一十四条 被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内，将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院。 第五百一十五条 被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。 被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。 第五百一十六条 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。 |
《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》 【法〔2017〕2号】 第四条 执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。 第五条 执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见，经合议庭评议同意后，由执行法院院长签署移送决定。 第六条 为减少异地法院之间移送的随意性，基层人民法院拟将执行案件移送异地中级人民法院进行破产审查的，在作出移送决定前，应先报请其所在地中级人民法院执行部门审核同意。 第七条 执行法院作出移送决定后，应当于五日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。 第九条 确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性，执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。 第十三条 受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起三十日内作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后，应当在五日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院。 |
全国法院破产审判工作会议纪要（第七章） 法〔2018〕53号 七、执行程序与破产程序的衔接 执行程序与破产程序的有效衔接是全面推进破产审判工作的有力抓手，也是破解“执行难”的重要举措。全国各级法院要深刻认识执行转破产工作的重要意义，大力推动符合破产条件的执行案件，包括执行不能案件进入破产程序，充分发挥破产程序的制度价值。 40.执行法院的审查告知、释明义务和移送职责。执行部门要高度重视执行与破产的衔接工作，推动符合条件的执行案件向破产程序移转。执行法院发现作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条规定的，应当及时询问当事人是否同意将案件移送破产审查并释明法律后果。执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。 41.执行转破产案件的移送和接收。执行法院与受移送法院应加强移送环节的协调配合，提升工作实效。执行法院移送案件时，应当确保材料完备，内容、形式符合规定。受移送法院应当认真审核并及时反馈意见，不得无故不予接收或暂缓立案。 42.破产案件受理后查封措施的解除或查封财产的移送。执行法院收到破产受理裁定后，应当解除对债务人财产的查封、扣押、冻结措施；或者根据破产受理法院的要求，出具函件将查封、扣押、冻结财产的处置权交破产受理法院。破产受理法院可以持执行法院的移送处置函件进行续行查封、扣押、冻结，解除查封、扣押、冻结，或者予以处置。 执行法院收到破产受理裁定拒不解除查封、扣押、冻结措施的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正。 43.破产审判部门与执行部门的信息共享。破产受理法院可以利用执行查控系统查控债务人财产，提高破产审判工作效率，执行部门应予以配合。 各地法院要树立线上线下法律程序同步化的观念，逐步实现符合移送条件的执行案件网上移送，提升移送工作的透明度，提高案件移送、通知、送达、沟通协调等相关工作的效率。 44.强化执行转破产工作的考核与管理。各级法院要结合工作实际建立执行转破产工作考核机制，科学设置考核指标，推动执行转破产工作开展。对应当征询当事人意见不征询、应当提交移送审查不提交、受移送法院违反相关规定拒不接收执行转破产材料或者拒绝立案的，除应当纳入绩效考核和业绩考评体系外，还应当公开通报和严肃追究相关人员的责任。 |
《中华人民共和国企业破产法》 第二条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务...... 第七条 债务人有本法第二条规定的情形......债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请...... |
《上海市高级人民法院关于实施执行转破产工作的规范指引》、《上海市高级人民法院执行局、执行裁判庭联席会议纪要》2018年5月8日发布等等 |
注释：
[1] 数据来源于《人民法院报》、破产审判的深圳实践 1993—2017白皮书。司法实践中，一个破产案件通常涉及多个执行案件。比如图 1 显示，2016 年杭州中院的 29 件执转破案件实际涉及 926 件执行案件。参见廖丽环：《正当程序理念下的执行转破产机制:基于法理视角的反思》，载《法制与社会发展》，2018年第3期。
[2]参见：刘亚玲、李腾：《探索执行不能换破产程序的新举措一〈执行不能转破产程序理论论证与时间推进〉研讨会综述》，《人民法院报》２０１１年５月１８日第８版
[3]参见赵晋山、葛洪涛：《民事诉讼法司法解释执行程序若干问题解读》，载《法律适用》2015年第4期。
[4]参见孙静波：《执行与破产程序相衔接立案实务研究》，载《人民司法》2013年7期。
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