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编者按：
农村土地各类交易模式及合同风险，主要从农村土地性质及规划用途、权利性质、批准手续三个方面来考察。本文主要包括以下内容：
相关术语说明
农村土地交易模式的考察重点
基本农用地与非基本农用地
宅基地及宅基地房屋
集体经营性建设用地及房屋
01 相关术语说明
【对内】承包/受让/承租一方为本农村集体经济组织内成员。
【对外】承包/受让/承租一方为本农村集体经济组织外成员。
【基本农用地】本文采取的一个概念，是指只能采取家庭承包方式承包的、农村集体经济组织所有的耕地、林地、草地，以及国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地。
【非基本农用地】本文采取的一个概念，指《农村土地承包法》规定的不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。实务中，鱼塘等养殖水面也可采取其他方式承包，可归于此类。
基本农用地与非基本农用地的区别主要是前者必须采用家庭承包，不能对外发包，而后者可以其他方式对外发包。
【民主议定程序】是指经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
02 农村土地交易模式的考察重点
不同性质的土地对应不同的交易、不同的批准手续，因此本文分开进行阐述。
1.基本农用地与非基本农用地
交易模式 |
典型合同标题 |
法律要点 |
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土地承包经营权设立 |
基本农用地 |
土地承包合同 |
对内： 1.必须采用家庭承包方式； 2.程序要求：土地承包经营方案需经过民主议定程序； 但未经过民主议定程序的表决程序时，承包合同仍然有效；[1] 3.承包期限受法定承包期限制，超出部分无效。但到期可延长 |
对外： 不能对外发包。农村集体经济组织将农用地发包给集体经济组织以外成员的，该合同违反了《农村土地承包法》第5条、第16条的效力性强制性规定，无论是否经过民主议定程序，均为无效 |
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非基本农用地 |
土地承包合同 |
1.可以对内发包，也可以对外发包； 2.可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包； 3.在同等条件下，本集体经济组织成员有权优先承包[2]； 4.对外发包的程序要求：民主议定程序+乡（镇）人民政府批准 程序例外： （1）事先虽未经法律规定的民主议定程序取得同意，但实际采取招标、拍卖、公开协商方式承包的，可以视为未违反民主议定原则 （2）此外，如自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已经实际作了大量投入的，合同有效。这种情形下，法院会根据案件实际情况，依据公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。调整的方法包括调整承包费或者承包期限等[3] |
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上述模式，是设立一个新的土地承包经营权（用益物权）； 只有集体经济组织成员才能取得基本农用地的土地承包经营权，外人只能取得非基本四荒地的土地承包经营权 |
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土地承包经营权转让 |
土地承包经营权转让合同 |
对内： 1.程序要求：须经发包方同意，但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外，也就是说，这种转让一般应该得到支持； 2.合同当事人可以就转让事宜向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。该登记行为不影响合同效力 对外： 1.以家庭承包方式获得的土地承包经营权不能对外转让；2.其他方式的承包根据《民法典》第334条应该可以对外转让，但缺少进一步规定；也可以考虑通过重新发包的方式形成事实上的对外转让 |
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土地承包经营权互换 |
土地承包经营权互换合同 |
1.土地承包经营权互换，实为双方互相转让，因此可参考上述土地承包经营权转让合同的要点； 2.但需注意：互换的程序要求仅为向发包方备案，而非发包方同意。但该备案不影响合同效力 |
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上述模式，是转让土地承包经营权（用益物权），互换就相当于双方互相转让，原承包方（转让方）与集体经济组织之间的承包关系终止，受让方与集体经济组织之间确立新的承包关系； 既然法律不允许外人取得本集体经济组织基本农用地土地承包经营权，也就不会允许农用地的土地承包经营权对外转让，而在本集体经济组织成员之间内部转让是可以的 |
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土地经营权的流转与再流转（转包、出租、入股、信托等） |
土地经营权出租（转包）合同等 |
程序要求： 1.向发包方备案，但该备案不影响合同效力； 2.出租（转包）期限的限制有争议（详见表格补充说明）： （1）双重限制：承包期的剩余期限+租赁期限最长二十年限制 （2）单一限制：不得超过承包期的剩余期限 3.期限未约定或约定不明，参照不定期租赁合同处理； 4.流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人[4]； 5.以其他方式的承包获得土地承包经营权的，需要获得相关权属证书后才可流转，否则流转无效（详见第二节第四点） |
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上述模式，是在原土地承包经营权不变、原承包人/承包关系不变的情况下，承包人将土地经营权以出租、转包、入股等各种方式流转，也包括取得土地经营权一方再流转； 因为这种情况下土地承包经营权（用益物权）并未发生变动，因此较为灵活、自主，对内对外均可，无需发包方同意； 土地经营权是否用益物权及对应流转合同的性质存在争议 |
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基本农用地与非基本农用地交易模式简要示意图
(点击图片可放大查看）
说明：
（1）基本农用地采取家庭方式承包由集体内成员承包，成员取得土地承包经营权（用益物权），土地承包经营权（用益物权）可以通过转让、互换的方式在集体内部调整。
（2）非基本农用地采取其他方式承包，集体内/外人员取得土地经营权，注意这里的土地经营权是与土地承包经营权相对应的一种用益物权，《农村土地承包法》及《物权编》中将“土地承包经营权”这一术语限定于家庭承包方式承包基本农用地的场景下，非基本农用地采用“土地经营权”作为术语与之对应。为避免争议，这种权利在本节中一律使用“土地经营权（用益物权）”的表述。
（3）一般的“土地经营权”则是指土地承包经营权、土地经营权（用益物权）中可以流转的权能，这种土地经营权究竟是否用益物权存在争议。土地经营权（是否是用益物权有争议）可以通过转包、出租、入股等形式流转。
2.宅基地及宅基地房屋
宅基地房屋转让受到严格限制，大体而言：集体经济组织成员之间转让大致有效，对外转让则无效，除非是在宅基地制度改革的试点区域。
交易模式 |
典型合同标题 |
法律要点 |
宅基地使用权转让、赠与 |
无 |
宅基地使用权一般不能单独转让；特定情形下经集体经济组织同意可以内部转让 |
宅基地房屋买卖 |
宅基地房屋买卖合同 |
对内：有效，宅基地使用权一并转让 |
对外：1.如宅基地不属于宅基地制度改革试点区域的，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。[5] 2.需要注意的是，相关宅基地制度改革试点文件的期限截止到2019年12月31日，目前仍无最新延长有效期限的文件出台。 相关文件：《全国人民代表大会常务委员会关于延长授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定期限的决定》 |
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宅基地房屋赠与 |
宅基地房屋赠与合同 |
同宅基地房屋买卖的要点 |
宅基地房屋出租 |
宅基地房屋租赁合同 |
合法建造的宅基地房屋出租有效； 违法的（例如未取得乡村建设规划许可证）则可能无效（但仍需要支付相当于租金的房屋占用费） |
宅基地使用权抵押担保 |
宅基地使用权抵押合同 |
1.根据《民法典》第399条规定，宅基地使用权不能抵押。但法律规定可以抵押的除外。 2.根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，文件规定试点地区内可以抵押，但是试点文件已于2017年12月31日到期 |
宅基地房屋抵押担保 |
宅基地房屋抵押合同 |
农村宅基地上合法建筑物设定的抵押权及抵押合同，虽然有效，但效力不能及于相应的宅基地使用权，而且也无法办理登记[6] |
3.集体经营性建设用地及房屋
根据《土地管理法》第61-63条，集体建设用地可以分为宅基地、集体公益性建设用地和集体经营性建设用地。宅基地的相关问题已在上文中讨论，下面将对实务中常见的集体经营性建设用地使用权及地上房屋的流转进行进一步的探讨。
农村集体经营性建设用地是指根据《土地管理法》第63条规定，经土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地。这类用地基本上像城镇国有建设用地一样，可以通过出让取得建设用地使用权（用益物权）及转让。——但是仍然无法直接在上面开发房地产并取得房产证。
其他农村建设用地不能设立建设用地使用权（用益物权），但可以在符合规划的前提下使用、开办企业等。
交易模式 |
合同/文件名称 |
法律要点 |
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集体经营性建设用地使用权出让 |
建设用地出让合同 |
1.程序要求：民主议定程序 2.根据《土地管理法》第63条第4款，集体经营性建设用地使用权的出让参照同类用途的国有建设用地执行 |
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集体经营性建设用地使用权流转 |
转让 |
农村集体经营性建设用地转让合同等具体合同名称 |
1.通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权人，可以对集体经营性建设用地使用权进行转让、互换、出资、赠与或抵押。 2.根据《土地管理法》第63条第4款，集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行[7] |
互换 |
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出资 |
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赠与 |
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抵押 |
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集体经营性建设用地出租 |
建设用地租赁合同 |
1.程序要求：民主议定程序 2.根据《土地管理法》第63条第4款，参照同类用途的国有建设用地执行 |
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集体建设用地用于开办企业等 |
联营协议等 |
1.根据《土地管理法》第60条农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。 2.程序要求：向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照《土地管理法》第44条规定办理审批手续 |
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小产权房 |
买卖 |
对内：一般有效，但并非严格意义上的“买卖” 对外：无效 |
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租赁 |
符合规划许可的小产权房租赁应为有效 |
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集体经营性建设用地流转简要示意图
(点击图片可放大查看）
文中注释及说明：
[1] 高圣平、王天燕、吴昭军著：《<中华人民共和国农村土地承包法>条文理解与适用》，人民法院出版社2019版，第93-97页。
[2] 高圣平、王天燕、吴昭军著：《<中华人民共和国农村土地承包法>条文理解与适用》，人民法院出版社2019版，第338-342页。
[3] 高圣平、王天燕、吴昭军著：《<中华人民共和国农村土地承包法>条文理解与适用》，人民法院出版社2019版，第345-346页。
[4]《民法典》第341条。
[5]《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第19条。
[6] 法信案例：江苏徐州铜山区法院裁定铜山农村信用合作联社诉谢广元等实现担保物权案。
[7]《土地管理法》第63条。
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