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共同担保，是指在债权债务关系中，两个或两个以上的担保人为同一债权提供保证、抵押或质押等物的担保。在债权债务关系中，债权人为了保证其债权能够得以实现，通常会要求债务人就其债权提供多重的担保。同一债权的共同担保可能会出现三种情况：担保均为“人保”、担保均为“物保”或者在数个担保中“人保”和“物保”并存。其中共同担保中的“物保”，可以是债务人自身提供的“物保”，也可以是第三人为债务人的债务提供担保的“物保”。而本文中提到的第三人共同担保，则是在上述的共同担保中排除了债务人自身提供的抵押、质押等的“物保”。第三人共同担保中的担保人在承担担保责任后，可以向债务人进行追偿，但在并无约定的情况下能否向其他担保人追偿？本文拟对此问题进行研究。 《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《担保法司法解释》第十九条规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 《担保法司法解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《担保法司法解释》三十八条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）第五十六条规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”即将施行的《民法典》第三百九十二条规定完全替代了《物权法》的第一百七十六条，并未规定第三人提供共同担保的担保人之间的分担请求权，即内部追偿权。同时《民法典》第七百条还规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”5、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称“《征求意见稿》”）《征求意见稿》第十三条规定，同一债务有两个以上担保，担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定，承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。（二）学术界关于第三人共同担保内部追偿权的不同观点
对于第三人共同担保人是否享有内部追偿权，在学术界中存在肯定说以及否定说，肯定说的学者认为：其一，虽然我国《物权法》并未规定第三人共同担保中的担保人是否可以相互追偿，但不代表《物权法》对第三人共同担保中的担保人相互追偿持否定态度；其二，允许第三人共同担保中的担保人相互追偿符合公平原则；其三，允许第三人共同担保中的担保人相互追偿，可以在一定程度上防范恶意风险。
而持否定说的学者则认为不允许第三人共同担保中的担保人相互追偿并没有违反公平原则。允许第三人共同担保中的担保人相互追偿不仅违反了意思自治原则，而且还不符合效率原则，在债权债务关系中，债务人才是最终责任承担者，担保人承担担保责任后按《物权法》第176条的规定向债务人追偿即可避免诉累，一次性解决纠纷。笔者认为：除当事人另有约定或构成连带共同担保外，第三人共同担保中的担保人之间不可进行内部追偿。
（一）除另有约定或连带共同担保外，现行立法中并未明确赋予共同担保人内部追偿权
从上文整理的法律规定变迁中可以得出：随着法律规定不断的改革，立法者越来越尊重当事人之间的意思自治，在当事人之间有约定的情况下，共同担保人可以进行内部追偿。笔者认为，这里的共同担保应当包括第三人共同担保。
若担保人之间没有对内部追偿问题进行约定，《民法典》及《征求意见稿》也已对该问题进行了补充：“但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。”在《民法典》及《征求意见稿》出台之前，《担保法司法解释》中虽然规定了构成连带共同担保的担保人之间可以进行内部追偿，但是对构成“连带共同担保”的标准并没有具体的、明确的认定标准。而对于认定连带共同担保的认定标准，《征求意见稿》进行了明确规定：必须为“数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的”。也就是说，不管数个担保人是否同时签订合同，但是必须在同一载体上签字、盖章或者按指印，才能认定为连带共同担保。虽然笔者对上述“连带共同担保”的认定标准不完全认同。但是该认定标准从本质上也是遵循意思自治的一部分，担保人在同一载体上签字、盖章，原则上可以认为其知道彼此的存在，都有为债务人承担担保责任的合意。笔者认为，应当遵从当事人之间的意思自治，若有其他证据足以证明担保人之间有为债务人承担共同担保的合意，即可认定担保人之间构成连带共同担保，而不应当单纯的只在数个担保人在同一载体上签字、盖章或者按指印的情况下，才构成连带共同担保。如此可以在一定程度上防范债务人与其他担保人恶意串通，有意不在同一载体上进行签字或盖章，从而为担保人减少恶意风险。（二）无约定的情况下进行内部追偿违反了意思自治原则
持肯定说观点的学者认为第三人共同担保中的担保人之间构成连带债务，因而可向其他担保人追偿相应份额。但在上文中笔者已经陈述在现有的法律法规中，构成连带共同担保的情况唯有达成“数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的”才构成，除此之外，认定担保人之间构成连带责任不仅欠缺法律规定的支持，担保人之间还欠缺了承担连带责任的意思表示。
持肯定说观点的学者认为，第三人共同担保中的担保人向债权人承担了担保责任，而其无法从债务人处的追偿时，可以向其他担保人追偿保证了担保人之间的公平性，遵守了公平原则。但在债权债务关系中，债权人要求债务人提供保证或担保，本身的目的就是为了维护债权人的合法利益，使得债权人可避免因债务人无法履行债务而损害了债权人的利益。不仅如此，担保人在担保前理应预见到存在无法向债务人追偿的可能，并自愿承担相应风险。且在第三人共同担保中的担保人之间没有约定的前提下，已承担担保责任的担保人向其他担保人进行内部追偿明显违反了意思自治原则。而在担保人之间没有合意或者约定的情况下进行内部追偿，同样地增加了诉累，不符合效率原则。清华大学法学院教授崔建远认为，持肯定说观点者,“在解释论层面不合中国现行法及法理,在立法论层面不宜被采纳,因其未能证成担保人相互间存在着各项义务间具有内在联系的共同关系,利益衡量时未能全面而平等地照顾到担保人的全体,不当地限制了意思自治原则作用的发挥,未把债的相对性和自己责任等原则及规则纳入权衡因素,将目光局限于单一的交易关系,忽视了系列交易、一组交易中各个子交易之间环环相扣、处处衔接的特殊安排。其所谓公平理念及标准以及当事人预期,明显带有解释者的主观偏好,似不中立。”①（三）司法实践已出现基于《九民纪要》否定共同担保人内部追偿权的案例
1、（2020）豫01民终3379号案件，法院认为：对于混合共同担保中担保人之间是否可以内部追偿问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条规定，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定及新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用规则，在本案中担保人没有明确约定可以相互追偿的前提下，赵福智径直向其他担保人王丽萍进行追偿的主张，没有事实和法律依据。2、（2020）苏13执复50号案件，法院认为：对混合共同担保的情形，担保人在承担担保责任后是否有权向其他担保人追偿，《中华人民共和国物权法》的规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定不尽相同。《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。据此，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，除当事人之间另有约定的情形外，人民法院不应予以支持。本案中，因当事人之间并未就承担了担保责任的担保人是否有权向其他担保人追偿作出约定，故孔宪明、肖彩林向宿城法院申请对徐翔林强制执行于法无据，且（2016）苏1302民初6146号民事判决仅判决“孔宪明、徐翔林、肖彩林对上述债务承担连带清偿责任，并有权在实际履行后向苏军追偿”，并未判决担保人之间在承担清偿责任后有权向其他担保人追偿。因此，宿城法院对于孔宪明、肖彩林要求执行徐翔林的请求不应受理。第三人共同担保中的担保人在同意担保前理应预见到存在无法向债务人追偿的可能，并自愿承担相应风险，在当事人之间没有约定或不构成连带共同担保的情况下，担保人进行内部追偿不仅没有遵循公平原则，违背当事人之间的意思自治，而且还增加诉累，不符合效率原则。综上所述，关于第三人共同担保的追偿权问题，应遵循以下做法：
1、若第三人共同担保中的担保人之间有约定的，其是否可以在承担担保责任后进行内部追偿应当遵循约定；2、第三人共同担保中的担保人之间无约定或约定不明的，若该部分共同担保人构成连带共同担保的，同样可以在承担担保责任后可以进行内部追偿，具体的追偿份额难以确定的，可以参照《民法典》第五百一十九条进行确定；3、第三人共同担保中的担保人既无约定、又不构成连带共同担保的，在承担担保责任后不能进行内部追偿。
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