转自： 盈科并购与重组专委会
一、引言
员工持股计划起源于美国，旨在鼓励本企业员工持有本企业股权/股票，其在欧美发达经济体已经相当成熟。并购重组不仅仅能够快速、有效提升企业业绩，而且还能抬高上市公司股价。目前随着我国相关文件制度依据的不断完善，员工持股计划在上市公司重大资产重组、企业兼并收购、企业公司化改制、股份制改组、行业或地区的企业优化组合等并购重组项目中得到了越来越多的应用。
二、员工持股计划的概念及目的
员工持股计划是本公司员工通过法律许可方式筹集个人资金、认购本企业部分股权并通过有限公司、合伙企业、资产管理计划、信托或较早的工会持股会等持股平台进行内部管理，以持股平台名义在本公司进行持股、委派董事参与公司经营管理并分享红利的一种员工激励形式。
员工持股计划对象一般为本企业的正式员工，是对符合条件的员工进行长效激励与约束的手段；通常采取直接持股或持股平台方式进行统一持股。员工持股计划至少具有以下几个主要目的:
1、通过特定安排使员工对公司股权享有所有权，建立和优化本企业员工与公司及股东的分配体系，实现各方利益分配体系的合理化，从而使公司、股东和员工利益趋向一致性，强化事业感知。
2、通过实施员工持股计划，使公司治理结构更加完善、公司治理水平不断提升、公司的激励约束机制更加健全，从而充分调动持股员工的积极性和创造性，鼓励员工更大效能的发挥人力资本作用，稳定、约束、吸引人才，建立稳定核心团队，解决公司发展的动力及效率问题。
3、在并购重组中嵌入员工持股计划，作为上市公司重大资产重组中的资金募集方式之一，为公司发展提供更多的资金支持、助推资本运作和产业发展，同时使员工持股享受一定程度的价格优势、分享公司成长红利。
4、通过员工持股计划持有公司一定股权，在持股计划运行管理规则范围内一定程度上可防止公司反收购。
三、员工持股计划在我国的发展历程
我国从八十年代开始提出实行股份制改造，国家体改委在《城市经济体制改革试点工作座谈会纪要》中指出，“职工工资实行多种形式，全额浮动，上不封顶，下不保底。允许职工投资入股，年终分红。” 1984年7月，中国第一家股份制企业--北京天桥百货股份有限公司在北京成立，，该公司在中国第一次设立了个人股，中国企业员工持股从此走向中国企业的大舞台。
1992年，国家体改委、财政部、国务院等联合发布了《股份制企业试点办法》，国家体改委还发布了《股份有限公司规范意见》。股份制试点的过急、过热带来了诸多问题，例如内部职工超范围、超比例持股；权力股、关系股的出现等。1993年4月，国务院发文给股份制改革降温，职工持股发展热情有所回落。
1994年7月《公司法》的实施，使国有企业的股份制改革试点有了新的法律依据。1994年发布了《关于内部员工持股制度的若干规定（试行）》。1998年5月，国家工商管理局发文肯定了职工持股会或工会代持职工股份的合法地位。1998年11月，证监会颁布了《关于停止发行公司职工股的通知》，中国企业员工持股实践再次停滞。
1999年9月，党的十五届四中全会通过了《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，其中明确提出，“企业内部实行按劳分配原则，适当拉开差距，允许和鼓励资本、技术等生产要素参与收益分配。” ，《上市公司收购管理办法》于2002年12月开始实施，自此上市公司管理层收购（MBO）有了法律上的依据。2003年3月，财政部紧急叫停了上市公司和非上市公司的MBO。此后，国资委和证监会相继发布《关于规范国有企业改制工作的意见》和《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》等，上述法规对管理层收购行为作出了更加严格的规定。
2005年以来，中国相继出台了一系列政策文件，对员工持股制度的进一步优化和企业员工持股实践的进一步规范提出了更高的要求。例如，2005年4月发布的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，提出了“大型国有及国有控股企业的国有产权不得向管理层转让”等五种MBO的限制情况。2005年底，证监会发布《上市公司股权激励管理办法》，进一步明确了股权激励对象的范围、股份来源等相关规定。国资委和财政部分别于2006年1月和9月联合颁布了《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》和《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》。2008年10月，国资委和财政部联合颁布《关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度相关问题的通知》。 2008年9月，国资委发布《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》，该文件对国有企业改制过程中的员工持股行为的规范化提出了更高的要求。
十八届三中全会指出“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式”。混合所有制企业要逐步实行员工持股，促进资本所有者和劳动者结成利益共同体。2014年6月，证监会发布《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见 》。各省市也纷纷出台相应政策文件。
四、实施员工持股计划的程序
本文结合员工持股计划相关规定，从律师工作实务角度对公司兼并重组中员工持股计划通常的实施程序进行了梳理，无论是在上市公司、国有控股公司，还是非上市公司、非国有公司，实施员工持股计划的大致程序如下：
1、把握客户需求，进行可研论证。根据客户企业情况及其需求陈述，从政策法规、行业限制、企业性质、财务测算、激励效果模拟等方面进行可行性研究、论证。
2、开展尽职调查，根据尽职调查发现的问题找出原因、制定应对方案。
3、聘请专业机构参与计划的制定。上市公司、国有企业并购重组存在诸多监管规定，并购重组方案以及员工持股计划的制定本身均需要中介机构参与提供专业服务。
4、董事会拟定员工持股计划（草案）。
5、就员工持股计划（草案）征求管理层及核心骨干的意见。
6、履行职代会程序，召开职工代表大会听取职工意见。
7、董事会审议员工持股计划草案，独立董事（上市公司）就员工计划是否有利公司的持续发展、是否损害公司及全体股东的利益，是否存在摊派、强行分配等方式强制员工参与该员工持股计划情形发表意见。
8、监事会对持有人名单进行核实,并对该员工持股计划是否有利于公司的持续发展,是否损害公司及全体股东的利益,是否存在摊派、强行分配等方式强制员工参与该员工持股计划情形发表意见。
9、上市公司还需在董事会审议通过员工持股计划后的 2 个交易日内,公告董事会决议、员工持股计划草案、独立董事及监事会意见等相关文件。
10、律师发表法律意见书。
11、召开股东会/股东大会审议员工持股计划。
12、员工持股计划经公司股东会/股东大会审议通过,并由国资监管部门/中国证监会核准该次重大资产重组后方可实施。
五、实施员工持股计划的规范文件依据及实例分析
(一)上市公司并购重组实施员工持股计划的文件依据
为贯彻《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》“允许混合所有制经济实行企业员工持股，形成资本所有者和劳动者利益共同体”的精神，落实《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发〔2014〕17号）“允许上市公司按规定通过多种形式开展员工持股计划”的要求，2014年6月20日，中国证监会公布了《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），除《公司法》、《证券法》等相关法律行政法规外，其是目前上市公司实施员工持股计划的主要文件依据，本文对其进行以下简要分析：
1、基本原则。按照《指导意见》要求员工持股计划必须符合依法合规、自愿参及风险自担三项基本原则。
2、员工持股资金和股票来源。《指导意见》规定企业可在法律、行政法规允许的范围内解决资金和股票来源，增强了员工持股计划的可操作性，同时该意见规定员工持股计划可以通过以下方式解决股票来源：（1）上市公司回购本公司股票；（2）二级市场购买；（3）认购非公开发行股票；（4）股东自愿赠与；（5）法律、行政法规允许的其他方式。员工持股计划所持有的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%，单个员工所获股份权益对应的股票总数累计不得超过公司股本总额的1%。每期员工持股计划的最短持股期限为不低于12个月。
3、员工持股计划的管理。员工可以通过员工持股计划持有人会议选出代表或设立相应机构，监督员工持股计划的日常管理、代表员工持股计划持有人行使股东权利或者授权资产管理机构行使股东权利。上市公司可以自行管理本公司的员工持股计划，也可以选任独立第三方机构，将员工持股计划委托给合格的资产管理机构管理。无论采取那种管理方式，都应切实维护员工持股计划持有人的合法权益。
4、实施程序和信息披露要求。上市公司实施员工持股计划，要根据《指导意见》的规定充分履行相应程序，并做好信息披露工作，及时向市场披露持股计划的实施情况，接受市场监督。员工持股计划及参与员工，也应依法履行相应义务。
5、员工持股计划的监管。中国证监会对员工持股计划中存在虚假陈述、操纵证券市场、内幕交易等违法行为的将依法予以处罚。
（二）国有企业实行员工持股计划的文件依据
国有企业员工持股应坚持程序与实体依法合规，严谨规范操作，全面履行清产核资、评估定价、进场交易、登记确权等国有产权流转程序；国有企业员工持股应在产权、股权、证券市场公开披露信息，并及时公示持股范围、交易价格等信息，防止利益输送，杜绝国有资产流失。
正是因为国企职工持股在一定时期滋生了关联交易、利益输送、国有资产流失等相关问题，国务院国资委于2008年出台了《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》，对国企职工持股进行规范清理，规定职工入股原则限于持有本企业股权，禁止国有企业主业企业的职工持有辅业企业股权，要求国有企业不得以企业名义组织各类职工的投资活动。
十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“允许混合所有制经济实行企业员工持股，形成资本所有者和劳动者利益共同体”、“探索试行混合所有制企业员工持股”、“通过实行员工持股建立激励约束长效机制”之后，国家部委在《指导意见》之外，还出台了《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资［2016］4号）、《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革［2016］133号，以下简称“《试点意见》”）。作为目前国有企业实施员工持股的最新规范性文件，《试点意见》对进行员工持股试点企业条件、持股员工范围、出资入股方式、入股价格、股权结构、持股比例及股权流转都做了明确要求：
1、试点意见的原则及特点。《试点意见》坚持依法合规、公开透明，增量引入、利益绑定，以岗定股、动态调整，严控防伪、强化监督原则。同时，该意见是深化国有企业混合所有制改革的配套政策之一并具有较强的可操作性。
2、试点企业范围。《试点意见》规定对以下企业实行员工持股试点：主业处于充分竞争行业和领域的商业类企业；股权结构合理，非公有资本股东所持股份应达到一定比例，公司董事会中有非公有资本股东推荐的董事；公司治理结构健全，建立市场化的劳动人事分配制度和业绩考核评价体系，形成管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减的市场化机制；营业收入和利润90%以上来源于所在企业集团外部市场。
3、员工持股对象。本次试点员工持股不搞全员持股、平均持股，也不搞经营层持股，而是提倡骨干持股，在公司关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干，且与公司签订了劳动合同的正式员工才有机会参与持股。党中央、国务院和地方党委、政府及其部门、机构任命的国有企业领导人员不得持股，外部董事、监事不参与职工持股。
4、员工持股强调增量引入。主要采取增资扩股、出资新设方式开展员工持股，并保证国有资本处于控股地位。不得向员工无偿赠与股份，不得向持股员工提供垫资、担保、借贷等财务资助。持股员工不得接受与试点企业有生产经营业务往来的其他企业的借款或融资帮助。
5、对股权流转实行动态调整。对持股员工做到进退有序，离开企业、与企业不再存在劳动关系的不再继续持股，新进人员符合条件的可以持股且所持股份随岗位变动进行相应调整。
6、避免国有资产流失风险。在员工入股前，应按照有关规定对试点企业进行财务审计和资产评估。员工入股价格不得低于经核准或备案的每股净资产评估值。规定了员工持股总量及单一员工持股比例上限，同时明确试点过程中出现国有资产流失、损害有关股东合法权益或严重侵害企业职工合法权益情形时的要依法依纪追究相关责任人的责任。
（三）并购重组中实施员工持股计划实例
目前已经有越来越多的上市公司在并购重组方案中嵌入员工持股计划，用于激励公司员工。根据不完全统计数据，2016年以来已有完美环球、兰州黄河、新纶科技、保龄宝、金证股份、格力电器等超过10家上市公司在资本运作中嵌入员工持股计划，让员工持股具有明显的成本优势，共同分享公司重组红利。同时，国有企业在改制重组中也大量运用员工持股制度，改善法人治理结构、激励员工积极性。
1、完美环球重大资产重组中的员工持股计划
2016年1月6日，完美环球娱乐股份有限公司（以下简称“完美环球”）发布公告拟进行重大资产重组并募集配套资金，以发行股份购买资产方式收购完美世界（北京）数字科技有限公司和石河子市骏扬股权投资合伙企业所持有的上海完美世界网络技术有限公司100%股权，交易对价1,200,000 万元。完美环球在此次重大资产重组方案中即以该公司重大资产重组配套融资中非公开发行股票作为股票来源，嵌入两个员工计划，募集资金分别为50,000 万元和20,000 万元，总计募集资金总额达到70,000万元（具体金额以实际缴款金额为准）。根据完美环球员工持股计划（草案）披露该员工持股计划相关情况如下：
（1）人员范围。该员工持股计划的持有人为本公司核心员工，合计不超过140人，占该公司截至2015年12月31日在册员工总人数254人的55.12%（具体参加人数以实际缴款情况确定）。
（2）资金及股票来源。完美环球此次员工持股计划的资金来源为员工合法薪酬、自筹资金等，待中国证监会对其重大资产重组予以批准后，根据公司付款指示足额缴纳认购资金。此次两个员工持股计划发行价均按 23.56 元/股测算,分别拟认购公司本次配套融资发行股票金额为 20,000 万元及50,000 万元、 分别占公司该次重大资产重组发行后股本总额的 0.65%及1%。
（3）权利机构。持有人会议是该公司员工持股计划的权利机构，由全体持有人组成。持有人会议履行选举、罢免管理委员会委员，员工持股计划的变更、终止、存续期的延长和提前终止，授权管理委员会对员工持股计划进行日常管理，授权管理委员会在本员工持股计划终止时对计划资产进行清算，授权管理委员会行使股东权利，管理委员会授权管理委员会主任在本持股计划清算分配完毕前具体行使本持股计划所持股份的股东权利，决定是否参与公司增发、配股或发行可转换债券等再融资事宜以及其他管理委员会认为需要召开持有人会议审议的事项。
（4）管理模式。完美环球本次员工持股计划由管理委员会管理，持有人会议授权管理委员会负责员工持股计划的具体管理事宜，其管理期限为股东大会通过员工持股计划之日起至员工持股计划终止之日止。
（5）资产管理机构。完美环球选任证券公司作为其员工持股计划的管理机构并设立定向资产管理计划受托管理该员工持股计划的全部财产。
（6）权益处置及分配。在存续期之内,除该员工持股计划约定的特殊情况外,持有人所持的员工持股计划份额不得转让、用于担保、偿还债务或作其他类似处置。在锁定期之内,持有人不得要求对员工持股计划的权益进行分配。
2、格力电器发行股份购买资产重大重组中的员工持股计划
证监会披露信息显示，2016年8月18日，珠海格力电器股份有限公司（以下简称“格力电器”）对其员工持股计划予以公告，本次员工持股计划系格力电器发行股份购买资产整体方案的组成部分。格力电器拟以发行 A 股股份的方式向珠海银隆新能源有限公司包括广东银通投资控股集团有限公司、阳光人寿保险股份有限公司在内的 21 名股东购买其合计持有的珠海银隆新能源有限公司100%股权；同时,向珠海格力集团有限公司、格力电器员工持股计划、广东银通投资控股集团有限公司、珠海拓金能源投资合伙企业（有限合伙）、珠海融腾股权投资合伙企业（有限合伙）、中信证券股份有限公司、孙国华和宁波梅山保税港区招财鸿道投资管理有限责任公司共8名特定对象以锁价方式发行 A 股股份募集配套资金,募集资金总额不超过100 亿元。本次募集配套资金发行股份的数量不超过 64,226.08 万股（最终募集的配套资金总额及股份发行数量以中国证监会最终核准的结果为准）。
根据格力电器公布的员工持股计划（认购本次配套发行）（草案），此次员工持股计划认购本次配套发行股票金额总金额不超过 238,000 万元，认购的员工持股计划总份额不超过 15,285.81 万份。
与完美环球员工持股计划不同的是，格力电器本次员工持股计划的参加对象包括公司董事、监事和高级管理人员共 8 人,合计认购不低于 6,754.43 万份,其认购份额占员工持股计划的总份额比例不低于 44.19%（最终参与人数及认购金额根据实际缴款情况确定）。相对于完美环球员工持股计划42个月的锁定期，格力电器员工持股计划存续期为60个月。
3、国有企业改制重组中的员工持股
以下是本文团队律师主导操作的众多国企改制重组员工持股项目之一，虽然时间距今已有十余年且当年在许多具体操作事项上缺乏明确规范文件依据，但该项目主办律师通过准确理解、深刻把握国有企业改制重组原理，在对央企改制重组试点单位实施员工持股潜心研究、充分论证的基础上进行了多项大胆尝试，其许多做法也在《试点意见》及其它相关规定中得到了印证与检验。
Z公司是一家以规划设计咨询业务为主的央企下属全资子公司，在国家要求央企按照《印发《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员对实施办法》的通知》（国经贸企改［2002］859号）文件精神进行主辅分离、辅业改制过程中，作为试点单位进行了战略重组，实行有偿解除劳动关系，对400余名员工依法实施员工持股计划，改造成一个股权主体多元化的有限责任公司，完善了法人治理结构；在机制上确立劳动、资本、技术和管理等生产要素按贡献参与分配的原则，建立起了当期激励与长期激励相结合的激励机制，增强了企业的活力与竞争力。
1、持股方式。Z公司在制定产权主体多元化改制重组方案时，考虑到符合持股条件的员工多达400余人，为满足《公司法》关于公司股东人数限制的规定，同时根据当年《国家工商行政管理局关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见》（工商企字[1998]第88号）关于“对原国有企业吸收本企业职工入股改建为有限责任公司的，可由具有社团法人资格的本企业职工持股会或本企业工会，代表全体或部分职工作为公司的投资主体行使股东或发起人的职能”的规定，确定了由工会作为持股投资主体行使股东职能并对公司进行控股，与国有股东共同构建新公司的重组方案。因2012年前后国家不再支持作为独立法人或公司工会名下的职工持股会做法，Z公司对职工持股平台成功进行了改造。
2、出资来源。在员工自愿的原则下，Z公司按照改制重组方案按员工实际合算的改制经济补偿金计股，并根据岗位职级分别制定了相应的持股额度。此外在职代会或持股会认可的持股额度内，员工可以新增现金入股。
3、持股比例。Z公司作为在辅助分离改制试点单位在改制重组中大胆尝试，以工会作为持股平台的员工持股达到了绝对控股，极大程度的改善了公司法人治理结构、充分调动了员工积极性，通过该公司业绩也证明确实达到了良好的激励效果。
4、管理机制。通过会员代表大会、理事会及秘书处等相关机构设置，实现员工持股的有序管理。制定了《持股会章程》、《出资管理办法》等职工持股运行管理文件，对持股员工的入股、退股、增持、减持进行了明确规定，其股权流转制度从岗位职级变动、劳动关系存续、违规违纪、死亡继承等多方面做出了细化规定，与《试点意见》规定基本相符，在当年尝试创新中体现了专业素质。公司实行员工持股十余年来真正做到了有章可循，运行情况良好。
5、预留股制度。Z公司在职工持股会中建立了预留股份制度，做为改制重组大批骨干员工实施持股计划后新进骨干人才的持股来源。《试点意见》也提出了“企业可采取适当方式预留部分股权，用于新引进人才”，Z公司当年员工持股计划中的预留股份制度也得到了检验。
经过数年的运营，Z公司已由当年的亏损企业发展为年净利润过亿，核心事业由“单一设计”转型为“技术＋管理＋资本”经营模式的优质公司，并已经启动主板上市工作登陆资本市场。目前，本文律师团队又开始了新的探索，在Z公司上市重组方案中对现有员工持股平台再次进行合法、合理科学改造，在实现公司上市的同时依法保障持股员工利益，使员工持股激励效应长存于企业。
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