郁琳 吴光荣：与破产法有关的几个担保问题（下）

前面谈到的是债务人破产时担保责任的承担，实践中还存在担保人破产的情形。《企业破产法》未对担保人人破产时的保证责任承担问题作具体规定，但担保人的担保责任显然不因其破产而免除。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正，以下简称《企业破产法解释三》）第4条第1款规定：“保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。”需要说明的是，保证人破产时，如果主债务已经到期的，债权人自可直接追究其保证责任，但如果主债务未到期，此时债权人是否可以申报债权，则不无疑问。我们认为，尽管此时主债务人享有期限利益，但如果保证人也享有此期限利益，则等到主债务到期时，保证人的破产财产可能已经分配完毕，债权人也就无从主张担保权利，因此《企业破产法解释三》第4条第2款规定：“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。”尽管这一规定针对的是保证人破产的情形，但由于保证人与物上保证人并无区别，自也应适用于物上保证人破产的情形。

不过，与物的担保不同的是，保证分为一般保证和连带保证。连带保证中，债权人可以要求主债务人履行债务，也可以要求连带保证人在其保证范围内承担保证责任，故连带保证人破产时，根据《企业破产法》第51条的规定，债权人可以在负有连带责任的保证人破产程序中申报保证债权。在一般保证的情况下，保证人虽享有先诉抗辩权，但根据《民法典》第687条第2款的规定，当主债务人破产时，保证人不再享有先诉抗辩权。问题是，在一般保证人破产而主债务人未破产时，保证人是否也享有先诉抗辩权？我们认为，保证人虽然享有先诉抗辩权，但如果债权人必须先向主债务人求偿，然后再向一般保证人请求承担保证责任，不仅不利于债权人保证利益的及时实现，而且可能保证人的破产程序已经结束，尤其是当主债务人到期已不能履行债务时，债权人本应享有的保证利益将落空而无法实现，变相免除了保证人的保证责任。因此，《企业破产法解释三》第4条第2款规定“一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持”。然而，尽管保证人的先诉抗辩权不能阻止债权人在保证人破产程序中申报债权，但如果债权人未经对主债务人提起诉讼或者申请仲裁并强制执行，就以全部债权在保证人破产程序中受偿，显然不符合一般保证的基本性质。为此，《企业破产法解释三》第4条第2款的但书规定“债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配”。

考虑到保证人在承担保证责任后有权向主债务人或者其他债务人追偿，《企业破产法解释三》第4条第3款规定：“保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。”这里的其他债务人，主要是指依据《新担保制度解释》第13条的规定，具有相互追偿关系的其他共同担保人。需要注意的是，在保证人破产的情形下，保证人追偿权的实现关系到保证人的全体债权人利益，因此，《企业破产法解释三》第4条第3款将“保证人确定应当承担保证责任”作为保证人的管理人行使追偿权的时点。我们认为，所谓“保证人确定应当承担保证责任”，应以保证人的债权人会议已经核查，法院对此裁定确认的时点为准，保证人的管理人实际是否已经向保证债权人清偿债权，并不影响追偿的开展，但作为追偿额计算基础的保证责任，需要待普通破产债权清偿比例明确后才能确定。此外，如果是连带责任保证人在主债务尚未到期的情况下承担了实际的保证责任，连带责任人及其管理人可以在主债务到期后向主债务人或其他债务人行使求偿权；如果保证人是在重整程序或破产和解程序中承担了实际的保证责任，则重整或和解后得以存续的保证人依然享有独立的求偿权。

此外，债务人、保证人同时破产时，债权人如何申报债权也是实践中可能遇到的问题。关于这一问题，《企业破产法》第52条规定：“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。”据此，在保证为连带责任保证的情况下，由于连带责任保证人与债务人之间构成的是连带责任法律关系，即对债权人而言，连带责任保证人与债务人一样，均负有清偿全部债务的义务，当负有连带义务的债务人全体或数人破产时，债权人可以将债权总额作为破产债权，同时或先后分别向每个破产人要求清偿，但其获得清偿的总数不得超过债权总额。同理，债务人、物上保证人均被裁定破产，也应适用这一规则。问题是，在保证为一般保证的情形下，如果债务人和保证人均被裁定进入破产程序，债权人是否可以同时向债务人、保证人分别申报债权？我们认为，根据《民法典》第687第2款的规定，在债务人破产时，保证人即丧失先诉抗辩权，与连带责任保证并无实质区别。正因如此，《企业破产法解释三》第5条规定：“债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。”也就是说，无论是连带责任保证人还是一般保证人，也无论是债务人的破产程序先行分配还是保证人的破产程序先行分配，只要债权人的受偿额不超过其债权总额即可。实践中，由于双重破产程序并行，债务人、保证人的相应管理人应当切实履职，在己方的破产程序中对债权人的债权额进行清偿前，必须对他方破产程序中债权人的已受偿额进行调查，避免债权人的受偿额超过其债权总额的情况发生。此外，基于债权人已经在主债务人处申报了全额债权，根据《企业破产法》第51条第2款的规定，保证人不得再以将来求偿权申报债权，故即便债权人先从主债务人处获得清偿的，保证人承担责任后，亦不享有追偿权。

《企业破产法》第75条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”可见，债权人的担保物权因债务人破产而受到限制仅仅存在于破产重整期间，因此《破产审判纪要》第25条规定：“担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”但是，值得注意的是，在人民法院宣告债务人破产之前，人民法院是否受理重整申请或者和解申请尚不确定。因此，我们认为，由于管理人有“管理和处分债务人财产”的职权（《企业破产法》第25条），不乏管理人在第一次债权人大会召开前就允许担保物的变现，从而可能导致债务人丧失营业价值，债权人会议“决定继续或者停止债务人的营业”的制度设计也将落空。对此，可考虑借鉴德国法的规定，在第一次债权人大会召开前，原则上不允许解除担保权的“自动冻结”。

此外，考虑到债权人在何种情况下可以行使、何种情况下应当中止行使担保权，在理论上和实践中是存在不同观点的重大争议问题，2019年11月发布的《全国民商事审判工作会议纪要》第112条规定：“重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。在担保物权暂停行使期间，担保物权人根据《企业破产法》第75条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起30日内作出裁定。经审查，担保物权人的申请不符合第75条的规定，或者虽然符合该条规定但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起10日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保物权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起15日内启动对担保物的拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。”该条规定从担保权人暂停行使担保权的例外情形及救济途径两个方面进行了解释和规范，可以从如下四个方面把握：

一是坚持重整期间担保权暂停行使为原则，恢复行使为例外。破产程序启动后，担保债权人往往希望立即实现债权，无担保债权人则更希望债务人能继续经营以实现更高清偿率。在以上两者诉求之间找到一个恰当的平衡点，是企业重整制度设计的关键。而法院的关键任务，则是裁决担保债权人是否可以突破冻结继续行权。债务人进入重整程序之前，为了增加融资维持营业价值，通常会应债权人要求设置担保权来获得融资，其主要财产均已设置担保权的情况下，用于抵押或者质押的债务人财产一般是债务人的核心资产，也是重整价值的重要因素之一，重整程序中担保权的暂停行使对债务人能否重整成功至关重要。因此，人民法院应当坚持《企业破产法》第75条规定的担保权暂停行使原则，正确适用该条纪要对例外情形的规定。虽然在实践中存在恶意侵害担保权的现象，但不宜矫枉过正，过度保护担保权人利益和恶意侵害担保权人利益均不可取。重整程序中，要依法平衡保护担保权人的合法权益和企业重整价值，否则将破坏重整程序的功能设计。

二是合理判断有担保权的债务人财产是否为重整所必需。联合国贸易促进委员会《破产法立法指南》立法建议第51条指出：“破产法应规定，担保债权人可请求准许救济而免于破产程序启动时所用的那些措施（指暂停担保权行使等措施——笔者注），其理由可包括：1.抵押资产并不为将来可能进行的债务人企业的重整或变卖所需要；2.抵押资产的价值因破产程序的启动而正在缩减，并且未对担保债权人提供保护以防范该价值的缩减；3.在重整中，计划未在任何可适用的时限内获得批准。”《德国强制拍卖与强制管理法》第30d条第1款第1句第3项规定，如果抵押物对于执行破产计划至关重要，破产管理人即可提出暂时中止抵押物变现的要求。上述立法例值得我国借鉴的是，重整程序中设定担保的债务人财产是否属于重整必需的财产，是重整程序中法院决定批准担保权人行使权利的重要考量因素之一。因此，重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保权的债务人财产是否为重整所必需，从而充分保护不影响重整程序的担保权人及时实现债权的利益。

三是法院应当不批准担保权人恢复行使权利申请的情形。根据《企业破产法》第75条的规定，原则上担保权在重整期间应当暂停行使，例外情形是“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”。反向解释的结论应当是，担保权人申请恢复行使担保权应当满足的条件是“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”。因此，纪要规定了下列两种情形属于人民法院应当裁定不批准担保权人恢复行使权利的情形：第一，担保权人应当对“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”这一事实承担举证责任，担保权人不能证明这一条件成就的，人民法院应当裁定不批准担保权人的恢复行使权利申请；第二，虽然担保权人完成了对“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”的举证责任，但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或补偿的，在充分保护担保权人利益的前提下，为了保障重整程序的制度目标，人民法院亦应当裁定不批准担保权人的恢复行使权利申请。

四是担保权人申请恢复行使权利的程序和救济途径。《企业破产法》第75条未明确规定担保权人申请恢复行使权利的程序和救济途径。为了完善重整期间冻结担保权的特殊制度安排，充分保护担保权人的合法权益，纪要规定了人民法院对担保权人申请的审查期限以及担保权人不服人民法院相关裁定的复议权。同时，基于担保物的处置权归管理人或者自行管理的债务人，纪要规定人民法院批准担保权人恢复行使权利的，管理人或者自行管理的债务人应当在规定期限内启动担保物的处置程序，保障担保权人及时行使变现权。

预告登记是在本登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。由于抵押权本身无法阻止抵押人转让抵押物或者在抵押物上为他人再次设定抵押权，因此，即使债权人在签订抵押合同后办理了抵押预告登记，亦无法阻止抵押人转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。就此而言，当事人办理抵押预告登记的目的不在于限制抵押人对标的物的处分，而在于当能够办理抵押登记时，将抵押权成立的时间“溯及”到预告登记之日，从而使其获得较之其他担保物权人更加优先的顺位。当然，预告登记权利人主张抵押权自预告登记之日起设立，必须以已经具备办理抵押登记为条件。如果不具备抵押登记的条件，抵押权无从设立，自然也谈不上预告登记具有顺位效力。问题是，在抵押人破产时，如果预告登记权利人仍然不具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人是否对标的物享有优先受偿的权利？关于这一问题，实务界争议较大。一种意见认为，抵押人破产时，如果预告登记权利人仍然不具备抵押登记条件，应认为抵押权没有设定，预告登记权利人只能与其他普通债权人一起参与破产财产的分配，不能就约定的抵押物优先受偿。我们认为，上述观点值得商榷。在抵押人破产时，即使预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，也应认为其已取得抵押权，就约定的抵押物享有优先受偿的权利。理由有二：

其一，一般认为，排除强制执行与抵御破产是民事权利具有物权性效力的重要特征。为保障预告登记权利人将来实现物权，《最高人民法院关于人民法庭办理执行异议与复议案件若干问题的规定》已经赋予预告登记的权利排除强制执行的效力。同理，也应赋予预告登记具有抵御破产的效力，否则当事人办理预告登记的目的就会落空。预告登记抵御破产的效力既体现为买受人在办理预告登记的情形下可以行使取回权，也体现为抵押预告登记权人可就约定的抵押财产优先受偿。

其二，为保障企业破产程序的顺利进行，《企业破产法》第46条第1款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”。同理，在抵押人破产时，即使预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，也应视为条件已经成就，因为预告登记权利人无法继续等待抵押登记条件具备时再主张抵押权，且如果仅仅因抵押人破产导致抵押登记条件无法成就而否认预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权，对其也是不公平的。

值得注意的是，在抵押人破产时，虽然抵押预告登记权利人可主张就抵押财产优先受偿，但由于预告登记时该建筑物通常并未建成，且在抵押人破产时该财产也还可能没有建成，或者虽然建成了一部分，但根据相关法律，该部分并不属于抵押人所有，此时认定预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权，就可能损害到案外第三人的利益。此外，如果用于抵押的建筑物在抵押人破产时尚未建成，成为“烂尾楼”，而在破产重整过程中，又有第三人投入资金继续完成了建筑物的建造，此时赋予抵押预告登记的权利人对建造完成后的建筑物享有优先受偿权，也可能会损害到第三人的利益，也给破产重整带来了诸多风险，不利于破产重整制度的推行。

为了解决实践中存在的上述问题，《新担保制度解释》在允许抵押预告登记权利人就抵押财产优先受偿的同时，也规定了相应的条件：一是明确将抵押财产属于破产财产作为预告登记权利人主张优先受偿权的条件；二是将预告登记权利人能够主张优先受偿的范围界定在受理破产申请时抵押财产的价值范围。此外，根据《企业破产法》第31条的规定，在人民法院受理破产申请前一年内，如果债务人对没有财产担保的债务提供财产担保，则管理人有权请求人民法院予以撤销该行为。这主要是为了防止债务人以提供担保为名进行个别清偿，从而损害其他债权人的利益。在抵押人破产的情形下，由于司法解释赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，这就可能导致当事人通过办理抵押预告登记来实现个别清偿。为此，《新担保制度解释》将“在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记”作为预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权的例外情形。

《民法典》第403条规定：“动产抵押的，非经登记，不得对抗善意第三人。”问题是，在抵押人破产时，未办理抵押登记的债权人能否主张就抵押财产优先受偿？对此，《新担保制度解释》第54条第4项规定，动产抵押合同订立后未办理抵押登记，“抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持”。可见，未登记的动产抵押权在破产程序中的效力受到严格限制，即不再区分第三人是否善意，抵押权人都不能对抗，而只能与其他普通债权人一起，参与破产财产的分配。之所以如此规定，主要有以下几个方面的理由：

首先，我国民法对于动产抵押的设立采意思主义物权变动模式，将登记作为对抗要件，实际是弱化了债权与物权的区分，因为如果严格贯彻物权和债权的区分，就要采取形式主义物权变动模式，将登记作为物权变动的生效要件，从而使物权都具有对抗第三人的效力。就此而言，我们在理解登记对抗主义时，不能再将物权和债权的区分视为当然之理，想当然的认为物权优先于债权。也就是说，只有打破债权与物权之间的界限，才能正确理解登记对抗主义。正因如此，《新担保制度解释》第54条在对“善意第三人”进行解释时，并未将其严格限制在善意的物权人，即使对特定情形下的善意债权人，未经登记的动产抵押权也不能进行对抗。

其次，民法典就担保物权制度进行了重大发展，其中一个重要的思路是尽可能消除隐形担保，而未办理登记的动产抵押权就是一种典型的隐形担保。为落实民法典消除隐形担保的目的，根据《新担保制度解释》第54条第3项的规定，如果抵押人的其他债权人已经申请人民法院对标的物采取了查封、扣押措施，则即使该债权仅仅是普通债权，也应认为未经登记的抵押权人不能向其主张优先受偿。如此规定的目的在于：一是防止案外人与被执行人恶意串通，通过倒签抵押合同的方式来阻碍人民法院的执行工作；二是通过弱化未办理登记的抵押权的效力，倒逼当事人在签订抵押合同后及时办理抵押登记，以免影响第三人的交易安全。同理，在抵押人破产的情形下，如果赋予未经登记的动产抵押权人优先受偿的效力，也可能会带来当事人通过倒签抵押合同的方式获取不当利益的问题。相反，通过限制未登记的动产抵押权在破产程序中的效力，则可倒逼当事人在签订抵押合同后即使办理抵押登记，从而尽可能消除隐形担保。

最后，在抵押人进入破产程序后，由于抵押人的其他债权人既有可能是善意的，也有可能是恶意的，如果认定未经登记的抵押权具有优先受偿的效力，将可能给部分债权人带来不公平的结果，从而与破产程序追求债权人公平受偿的理念相冲突，因此，在抵押人破产的情形下，未办理抵押登记的抵押权人主张就抵押物优先受偿的，人民法院不应予以支持。