政府代建，如何破解房地产轻资产业务的“三体”问题 | JT&N观点

“代建制”主要是为了解决政府投资项目“投资、建设、监管、使用”多位一体的弊端和“三超”（超投资、超规模、超标准）问题，由此产生了政府代建的“三体”问题。

早在1993年，厦门市政府首先将非经营性政府投资项目通过直接委托或招标让专业化项目管理公司建设管理，在不断完善和规范中逐步发展成为政府代建模式。

2004年7月16日，国务院在《关于投资体制改革的决定》【国发（2004）20号】第三条第五款明确提出代建制的概念，“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”

2007年3月18日，《中共中央办公厅 国务院办公厅关于进一步严格控制党政机关办公楼等楼堂馆所建设问题的通知》【中办发〔2007〕11号】规定，“加快推进党政机关办公楼建设项目代建制试点工作。逐步推行由专业化项目管理单位组织实施项目建设、建成后移交给使用单位的建设管理模式，不再由使用单位自行组织建设。” 

2007年、2008年、2009年间，第十一届全国人民代表大会在关于的国民经济和社会发展计划及执行情况的相关决议中，均提出要健全政府投资管理体制，加快推行代建制，出台代建制管理办法，但目前尚未出台相应的法律法规。

2019年12月19日，住房和城乡建设部也在《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》【建市规（2019）11号】第一条第二款强调，“政府投资工程鼓励集中建设管理方式。实施相对集中专业化管理，采用组建集中建设机构或竞争选择企业实行代建的模式，严格控制工程项目投资，科学确定并严格执行合理的工程建设周期，保障工程质量安全，竣工验收后移交使用单位，提高政府投资工程的专业化管理水平。”

为推动政府代建制的发展，各地（多为省级政府）纷纷出台相关政策文件，如北京、上海、福建、湖南、湖北、内蒙古等省级，深圳、苏州等城市。如《上海市市级建设财力项目代理建设管理办法》【沪发改规范〔2020〕21号】第二条规定，“本办法所称的代理建设制度（以下简称‘代建制’），是指政府通过招标等方式，选择具有相应经验和能力的项目管理单位（以下称‘代建单位’）负责市级建设财力项目的组织实施和投资管理工作，项目建成后交付项目（法人）单位的制度。”

根据以上规定和实践情况，政府代建的原则是实现“投资、建设、管理、使用”相分离，从而形成了投资单位、代建单位、使用单位的分离，上述主体之间由此产生了代建合同法律问题。政府代建的目的是控制投资、质量和工期等“三控”，防止出现超规模、超预算、超标准的“三超现象”，从而形成该建设项目的项目法人（在不同项目中而可能是投资单位、代建单位、使用单位）与总包单位之间的建设工程施工合同法律问题。

根据各地政府的不同规定以及实操情况，投资单位、代建单位、使用单位均可能成为建设项目的项目法人，由此须判断其是否其在建设工程施工合同项下的权利义务问题，并大致形成以下规则：

实践中，各地政府关于代建单位的法律地位的规定并不清晰明确，有的规定代建单位承担项目建设期法人的相关责任。如《上海市市级建设财力项目代理建设管理办法》【沪发改规范〔2020〕21号】第十条规定，“代建单位承担项目建设期法人的相关责任，应当严格按照基本建设管理的有关规定，开展代建工作。”该办法第十四条还规定，“项目代建期内，项目（法人）单位应当协助代建单位办理基本建设相关手续。在手续办理过程中，向规划资源、生态环境、建设管理等部门提交的相关申报材料须同时加盖项目（法人）单位和代建单位公章。代建期间，代建单位依法组织招投标活动，项目（法人）单位和代建单位共同作为合同当事人参与签订各类合同。”《江苏省省级政府投资项目代建制暂行规定》【苏发改投资发[2006]1473号】第九条“项目代建单位的主要职责：……”第（二）款规定，“依法承担建设单位的质量责任和安全生产责任；” 有的地方规定代建单位不是建设项目的法人单位。如《海南省政府投资项目代建制管理办法》则明确规定，代建单位如第八条规定，“ 实行代建的项目，其项目单位仍是项目管理的责任主体，实行项目法人责任制，负责项目全过程管理。” 《广州市政府投资建设项目代建制管理试行办法》【穗发改投资(2005)30号】第十三条第（六）款规定，“建设期间，代建单位可以直接以招标人身份组织工程招标、以甲方身份签订和履行有关工程合同。”

司法实践中，若代建单位实质为建设项目的项目法人单位，则须直接承担建设工程施工合同项下的权利义务。如最高人民法院在河南省省直机关房屋建设开发公司与中国新兴建筑工程有限责任公司、河南财政金融学院建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申3230号】中认为， “（一）关于二审判决认定省直开发公司与财金学院之间存在委托代建关系是否错误的问题。根据已查明的事实，2008年4月17日，财金学院作为甲方与省直开发公司作为乙方，就甲方新校区的委托建设与老校区合作开发事宜签订了《委托建设协议书》。双方就委托建设的相关权利和义务进行了约定，在该合同履行过程中，双方未协商变更合同性质。随后，省直开发公司作为案涉工程发包人，与新兴公司作为工程承包人，就工程施工事宜签订了《建设工程施工合同》等一系列协议。合同履行过程中，双方亦未对合同的性质及权利义务变更提出异议。因此，财金学院与省直开发公司之间系委托代建合同关系，省直开发公司与新兴公司之间系建设工程施工合同关系。

省直开发公司所称的财金学院参与案涉工程施工管理的情形，符合省直开发公司与财金学院之间《委托代建协议书》中关于甲方权利义务的约定。二审判决认定财金学院不是建设工程施工合同的相对人、省直开发公司作为案涉工程发包人应向新兴公司承担工程款支付责任，并无不当。省直开发公司申请再审称其仅为受托人、应由财金学院向新兴公司承担工程款支付义务，理据不足，不能成立。”

又如广东省高级人民法院在联建建设工程有限公司,深圳华昱投资开发（集团）有限公司与深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2014)粤高法民终字第18号】指出，“本院认为，华昱公司还是龙岗交通局承担向某甲公司支付工程款的义务，关键是正确界定华昱公司与龙岗交通局于2012年6月签订的《总承包协议》的性质。……涉案《总承包协议》虽然从名称来看是总承包协议，但从合同内容来看，合同明确约定龙岗交通局代表龙岗区人民政府作为项目的建设单位，委托华昱公司实行工程总承包，按照工程费总包干、向政府‘交钥匙’的模式，承担本项目的建设管理工作；华昱公司负责进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等。……涉案工程由深圳市龙岗区政府投资建设，属于上述办法规定的必须实行委托代建的范围，且《总承包协议书》的目的是龙岗交通局委托华昱公司对涉案工程项目进行管理，亦与上述法律规定的代建制吻合。

因此，应将《总承包协议》的性质界定为委托代建合同。龙岗交通局和某公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。首先，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。再次，根据《总承包协议》的约定，代建单位华昱公司的职责包括进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等，表明其实际成为了该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任。因此，华昱公司依据合同法关于委托合同的规定，认为其作为代建单位与联建公司签订的施工合同，应直接约束龙岗交通局与联建公司，华昱公司无需承担支付工程款的义务，不仅与《总承包协议》约定的华昱公司作为建设项目法人的义务不符，亦有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的，故本院不予采纳。”

实践中，保障性住房建设的加速推进丰富了政府代建模式和内容。2011年9月28日，《国务院办公厅关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》 【国办发（2011）45号】 指出，“政府投资的公共租赁住房项目可以委托企业代建，市县人民政府逐年回购。”2013年7月4日，《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》【国发（2013）25号】规定，“鼓励和引导民间资本根据保障性安居工程任务安排，通过直接投资、间接投资、参股、委托代建等多种方式参与棚户区改造。”从上述规定看，保障性住房等政府代建项目，可能是融资代建或者纯代建。如《杭州市拆迁安置房项目代建制实施细则（暂行）》【杭府法审告[2010]5号】第十七条第（二）规定，代建单位“进行工程质量、进度、投资、安全文明施工等全过程科学管理……”，就是安置房项目的纯代建。

在融资代建项目中，代建单位可能被认定为建设项目的项目法人，须承担建设工程施工合同项下的权利义务。如最高人民法院在吉林省金豆房地产开发有限公司与四平市城市棚户区改造领导小组办公室委托代建合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2018）最高法民申1191号】中认为，“本院经审查认为，一、金豆公司请求棚改办支付预算外工程款及相关费用的诉讼请求不能成立。2006年4月19日，棚改办与金豆公司签订《四平市棚户区改造工程建设项目承包合同书》（以下简称《承包合同》）系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《承包合同》约定，‘金豆公司负责按棚改办要求对案涉回迁工程项目实施建设，工程竣工后由棚改办统一回购，用于安置棚户区。回购资金包括：（1）建安费不少于640元/平方米，前期费用、配套设施建设费用、经营性收费、开发管理费及不可预见费用，以上费用构成每平方米工程成本，具体成本在补充协议中约定；（2）以每平方米工程成本为基数增加20%，所增加的20%为金豆公司每平方米的利润；（3）考虑到金豆公司全部投资，资金使用期间按国家贷款利息标准由棚改办给付金豆公司。’《承包合同》的主要合同内容包括，金豆公司根据棚改办的设计要求及标准组织施工单位建设案涉工程，棚改办依约支付案涉工程的回购款。回购款包括建安成本、20%的利润和贷款标准的利息等。其中建安成本不少于640元每平方米，即，《承包合同》已对案涉工程建设中可能增加施工成本的风险已作出安排，金豆公司作为代建人、专业房地产开发企业，对案涉工程施工成本及利润等投资风险应当知道，由此产生的风险应当自行承担。本案委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系。根据合同相对性原理，金豆公司作为发包方向施工方支付工程款，与棚改办向金豆公司支付工程回购款（代建费用），是基于两个不同的法律关系产生的合同义务。”

应指出的是，司法实践中，即使政府代建项目土地使用权由代建方竞拍方式取得，若土地竞得人承担安置还原房、办公用房及安置房等费用是作为土地竞拍的特别条件的，不影响代建法律关系的成立。如最高人民法院在淮南市心享世城房地产开发有限公司、淮南经济技术开发区管理委员会委托代建合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2017)最高法民申439号】中认为，“一、关于《定向开发安置房协议书》的性质和效力问题。该合同明确约定由心享世城公司建设经开区管委会的搬迁安置房，并对房屋的数量、结构、面积、价格等具体条件进行了的限定，工程款项是按照工程进度进行付款，上述约定体现了受托人按照委托人的特定要求进行建房，房屋所有权归委托人所有，受托人收取一定款项的特征。委托代建形式有多样性，建设土地由哪一方提供及何种方式提供并非决定委托代建合同性质的要件。而商品房买卖合同中买房人则无法根据自身需要提前在房屋建设阶段对所购房屋的具体条件进行限定，购房款则是一次性或分期支付，一般与施工进度无关，因此一、二审将该合同定性为委托代建合同是适当的。心享世城公司认为该合同应为商品房买卖合同的理由不成立。该合同系各方当事人的真实意思表示，不损害社会公共利益，委托事项不违背法律的禁止性规定，应为合法有效。心享世城公司又主张案涉土地的招拍挂程序违背公平公正公开原则，签订《定向开发安置房协议书》违背其真实意思应为无效。而土地的招拍挂程序与本案委托代建合同不是一个法律关系，心享世城公司主张《定向开发安置房协议书》违背其真实意思证据不足，其主张合同无效理由亦不能成立。”

使用单位一般是指项目立项时负责提出项目使用功能配置和建设标准等，项目建成后实际接受、使用、管理并拥有项目产权的法人或组织。各地对于使用单位在政府代建中的法律地位的规定各不相同。有的规定使用单位就是项目法人。如《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》【浙发改法规〔2005〕130号】第四条第三款第四规定，“使用单位作为项目法人，负责项目代建活动的实施和管理。代建单位负责代建项目建设。”《湖南省政府投资项目代建制管理办法》（第241号）第十八条还规定“代建单位、使用单位设立共同账户，相互监督项目建设资金的使用，费用支付应当经双方授权的人员签字盖章。”

最高人民法院在宁夏海阅资本运营控股有限公司与南京东智投资管理有限公司、宁夏民生房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2021）最高法民再339号】中认为，政府代建项目的使用单位不是该项目的发包人，不承担支付工程款的义务。具体理由如下：“本案现有事实不能认定海阅公司为工程实际发包人。理由如下：首先，海阅公司不是案涉委托代建法律关系的当事人。根据《代建协议书》的约定，投资方及委托方金凤区服务中心委托民生公司对案涉工程进行垫资代建，代建方即民生公司全面负责项目建设管理，包括组织监理、施工、设备和材料供应等招标采购，金凤区服务中心以土地抵顶等方式支付建设资金。《银川市建设工程中标通知书》记载的建设单位亦为民生公司。本案无证据证明海阅公司与金凤区服务中心就案涉项目达成相关协议，或者海阅公司继受了金凤区服务中心的相关权利义务。

可见，本案的委托方为金凤区服务中心，代建方为民生公司，均非海阅公司。其次，《建设工程施工合同》未设定任何体现海阅公司实为发包人的权利义务条款。案涉项目土地、立项等相关手续以海阅公司的名义办理，金凤区服务中心出具的案涉工程《竣工决算审计有关事项的函》记载了以海阅公司名义办理的原因，即因金凤区政府考虑到后期运营及融资等事项。此事实与海阅公司为案涉项目使用人的事实相吻合，但依据该事实并不能得出海阅公司为实际发包人并应承担支付工程款责任的结论。再次，海阅公司虽在《基本建设工程预（结）算审核定案表》中“建设单位”处盖章签字，但该定案表中亦有代建单位民生公司的签章。在《建设工程施工合同》约定海阅公司为案涉工程使用人，且无证据证明海阅公司参与了案涉工程发包及工程款支付的情况下，不能仅依据海阅公司在定案表上的签字行为得出其实际为发包人的结论。

综上，本案现有事实不能认定海阅公司为工程实际发包人，二审判决认定其为实际发包人，确有不当，本院予以纠正。（二）根据《建设工程施工合同》第20.1条约定海阅公司是否应向东智公司承担付款责任。根据《建设工程施工合同》有关“如因使用方原因造成发包人未按时向承包人支付工程款则由使用方向发包人承担违约责任”之约定，海阅公司承担违约责任的前提是，由海阅公司原因造成民生公司未按时向东大公司支付工程款。按照上述约定，即使由海阅公司原因造成未支付工程款，海阅公司承担违约责任的对象也是民生公司，而非东大公司。再者，根据再审查明的事实，案外人金凤区服务中心已经向民生公司付清了案涉工程的代建工程款，民生公司在收到款项后应积极按照约定向承包人履行付款义务。在无证据证明系因海阅公司原因造成民生公司未向东大公司履行全部付款义务的情况下，东智公司依据合同主张海阅公司承担付款责任不能成立，本院不予支持。

实践中，政府代建项目不仅涉及投资单位、代建单位、使用单位、总包单位，还是涉及工程建设的实际施工人。最高人民法院在邓秋耿、河源市政府代建项目管理局建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)最高法民申1731号】中认为， “涉案工程虽是河源代建局与光中盛公司签订，但实质是邓秋耿、和茂公司借用光中盛公司的名义参与投标，实际投标人为邓秋耿、和茂公司，光中盛公司与河源代建局形成发承包关系的意思表示不真实，因此河源代建局与光中盛公司签订的《施工合同》应为无效。光中盛公司将中标工程通过内部承包的方式转给无施工资质的和茂公司，双方签订的《项目施工内部承包合同》应为无效。和茂公司与邓秋耿签订《联营协议书》，但只收取管理费，没有参与工程建设和管理，实际施工人为邓秋耿，因此双方名为联营，实为非法转包，双方签订的《联营协议》亦为无效。原审判决对本案所涉合同的性质及效力均未认定，确有不当。但是从原审查明看，涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神，认定工程价款时仍可参照合同约定。原审法院通过对工程造价进行鉴定，据实认定本案相关工程价款数额及责任主体，实体审理结果并无不当。河源代建局以此主张原审判决认定事实不清，虽然部分理由成立，但以此启动再审程序，理据不足，本院不予支持。”

最高人民法院在王文明、青海喜玛拉雅房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书【（2021）最高法民申5942号】中认为，“一、关于案涉工程各方主体的认定。同仁市住建局作为委托方与喜玛拉雅公司作为代建方签订《同仁县廉租房委托代建合同》，喜玛拉雅公司又以自己的名义与循化建筑总公司签订了《建设工程施工合同》。王文明挂靠在循化建筑总公司名下对案涉工程进行了施工。本案中，同仁市住建局是委托方，喜玛拉雅公司是代建方及发包人，王文明是实际施工人，循化建筑总公司是被挂靠方。循化建筑总公司已明确认可王文明有权主张已施工部分的工程款，表示其不主张工程款。在此情形下，原审判令由喜玛拉雅公司向王文明支付工程款，并无不当。故对于王文明认为原审付款主体认定错误，喜玛拉雅公司认为王文明身份、本案法律关系、付款主体认定不清的意见，本院不予支持。”

从司法实践看，市场化的政府代建单位“拿着管家的钱，操着东家的心”，还可能发生“败家”的风险。我们注意到深圳市住房和建设局《关于进一步完善建设工程招标投标制度的若干措施》【深建规〔2020〕1号】第二十五条规定，“实行代建的建设工程，建设单位应当依法确定代建单位。……代建单位按照合同约定代理履行建设管理职责，不免除建设单位工程项目管理的相关责任。”该规定非常清晰地界定了代建单位、建设单位的法律责任，我们建议市场化的政府代建单位应当高度重视政府代建项目所在地的政策规定以及实操实践，在签订代建合同中应注意风险防范的底线，妥善处理涉及可能认定为建设项目的项目法人的实质性条款。