法盛金融投资
致力于分享金融与不良资产、投融资并购、房地产与城市更新、基金资管、资本市场、公司纠纷、税务筹划及疑难案例等干货。
目前，司法实践中就抵押权代持的效力认定仍有争议，有肯定说和否定说两种不同的裁判路径，亟需厘清。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度的解释》）第4条实际上承认了担保物权的代持，但实践中仍须结合代持的类型以进一步明确其适用。担保权的从属性要求债权人和担保权人具有同一性，抵押权代持这种法律现象是否构成对从属性的突破？抵押权代持的法律风险应如何识别？特别是真正权利人能否对抗代持人的强制执行债权人或破产债权人？对此，华东政法大学法律学院刘骏副研究员在《抵押权代持的类型和效力》一文中，以最常见的抵押权为聚焦对象，将抵押权代持分为以信托形式实现的代持和非以信托形式实现的代持两部分，在每部分单独检视其效力，以期为上述问题提出解决方案。
一、非以信托形式实现的抵押权代持
（一）以《民法典》第925条实现的抵押权代持
隐名代理式的抵押权代持的典型形式是委托贷款中的抵押权代持。出借人委托银行贷款于借款人，后者为此设立抵押权，名义上的债权人和抵押权人都是银行，但出借人主张自己具有实际债权人和抵押权人身份。此时，审判实践多认为出借人可根据《民法典》第925条的隐名代理制度直接主张行使抵押权。一般情况下，出借人先确定债务人，然后再委托银行办理贷款业务，债务人知晓银行和出借人之间的委托代理关系，对抵押权代持架构属明知。债务人也明知银行并无承受所订借款合同和抵押合同的法效意思。《担保制度的解释》第4条第2项对此作了确认。基于《民法典》第925条的机制，主流判例都承认委托贷款情形下的抵押权代持的有效性。
理解《民法典》第925条的关键在于，当受托人或代理人完成的法律行为符合第925条之要件时，该行为之法效能否直接归属于被代理人或委托人，进而与受托人的破产产生隔离效果？相对人对代理事实知情的，应该肯认代理行为的直接归属效果，所以，抵押权代持不受受托人自身破产的影响，即在该抵押权被受托人的债权人查封或扣押时，真正的权利人可通过执行异议程序对抗之。但是，因当事人享有委托合同的任意解除权，此种模式的代持不适合长期的交易模式，也不适合债权人数量众多情况下的代持。此时债务人很难对所有委托人知情，无法适用《民法典》第925条进而产生归属于委托人的效果，而且众多债权人共有一项抵押权，在担保物权实现问题上亦存在困难。
（二）通谋虚伪式的抵押权代持
实践中，通谋虚伪式的不动产抵押权代持案型如下：债权人甲和债务人乙之间存在债权债务关系，因登记政策等原因甲不能或不愿登记为抵押权人，于是求助能够完成该登记的丙，丙和抵押人（经常也是债务人）乙之间订立借款合同和抵押合同并进行登记。名义抵押权人和债权人丙与抵押人乙之间订立的借款合同只是为了满足登记所要求的“抵押权人与债权人一致”，并不是意图建立真实的债权债务关系。因此，这个合同属于通谋虚伪，在当事人之间无效，且并无隐藏行为的存在。
对于此类抵押权代持的效力，原则上应承认其效力，理由如下：第一，承认抵押权代持的效力不损害担保人的利益；第二，承认抵押权代持的效力不会损害第三人的效力；第三，登记抵押权人和债权人并非必须总是一致，而且这种不一致并不违背担保权的从属性原理。
虽然通谋虚伪情形下的不动产抵押权代持原则上应有效，但这种模式中当事人不得不办理两个借款合同，操作繁琐，可能还会就这两个合同的效力产生额外的纠纷。特别是，在法律适用层面，法官可能会机械地适用《民法典》第388条，认为名义权利人和债务人订立的借款合同属于虚伪行为而无效，进而引起抵押合同的无效和抵押权不能有效设立。关于通谋虚伪式的不动产抵押权代持能否对抗名义抵押权人的破产债权人和强制执行的债权人？从利益衡量和公示性角度考虑，其与第一种类型并无不同，应相同对待。虽然名义抵押权人是登记权利人，但其并非真正的债权人，依据从属性原理，名义抵押权人的个人债权人不能仅凭抵押登记就去执行该债权。
（三）机动车抵押权的托管
机动车抵押权采登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人，在此情形下，债权人自抵押合同订立时享有抵押权，但他可将抵押权委托于第三人代持和管理。机动车抵押权托管的效力应该得到肯认。一方面，抵押权自合同订立时设立，代持人只是代真正的权利人管理这一权利，自无不可；另一方面，真正的权利人和登记的权利人不一致不会损害担保人和第三人的利益。司法实践中的主流判决都认可这种代持的效力，而且这种托管机制可适用于所有的动产抵押。在机动车抵押权之托管人破产时，实际抵押权人作为真正的权利人可依据《破产法》第38条主张权利；在抵押物被查封或扣押时，实际权利人可提出执行异议排除他人对抵押物的强制执行。
（四）以连带债权实现的代持
连带债权机制下的抵押权代持架构如下：名义债权人和实际债权人都对债务人享有连带债权，任一债权人都可向债务人要求全部债务的清偿，债务人对任一债权人的清偿都引起债务的消灭，但在债权人内部他们各自依据约定的份额享有债权，甚至可以约定最终由实际债权人享有全部收益或债务人应该先向其清偿；同时，由其中一个连带债权人作为名义抵押权人与债务人设立抵押权，以担保该连带债权的实现；抵押权实现后，该债权人应该与其他债权人根据约定的份额进行分配。这种机制下，代持人以自己的名义，既为自己也为其他债权人的利益持有抵押权，而且还可实现担保权设立和担保权实现的统一。
二、信托式的抵押权代持
（一）信托式代持之效力
与上述几种类型“名义债权人和抵押权人都是受托人（代持人）”略有不同，还会出现“受托人只是名义抵押权人而非债权人”或“借名登记”类型的代持。可用信托制度来分析这种架构，名义抵押权人作为受托人以自己的名义为债权人（委托人）设立和管理抵押权。问题在于，这种情形下债权人能否主张自己是真实的抵押权人或主张享有抵押权益？应承认这种类型代持的效力，原因在于：首先，抵押权代持的信托构造在我国法上已有类似操作，如公司债券受托管理人为债券持有人设立和管理担保权。其次，承认抵押权信托式代持的效力不会损害担保人的利益，担保人自愿承受抵押权设立的负担，至于真实的抵押权益之确定，只须求助于债权人和名义抵押权人之间的关系。最后，承认信托式抵押权代持效力不会损害第三人的效力，实质上不对从属性构成例外。
在这种代持情形中，从信托的逻辑的出发，受托人（或名义抵押权人）以自己名义为债权人利益设立的抵押权构成独立的信托财产，可以对抗受托人的个人债权人。这种对抗性并不以信托登记为前提，要求这种管理性质的信托进行登记过于繁琐、有碍交易的迅捷，而且我国并无完善的信托财产统一登记制度，特别是不登记也不会损害第三人的利益。基于担保权与主债权之间的从属关系，只有债权人才能享有担保权益，也不太可能发生第三人从名义抵押权人处受让债权或担保权等情况。
（二）信托式代持之提倡
虽然有多种法律技术皆可实现抵押权代持，但采用信托技术构造抵押权代持有如下优势：第一，既然名义抵押权人享有的抵押权与其自己的责任财产相区隔，因此，委托人（也多是受益人）可对抗名义抵押权人的破产债权人和强制执行债权人。第二，在存在多个债权人参与的信贷中，例如银团信贷或互联网平台借贷，信托的逻辑以及受托人以自己名义享有和管理抵押权，使其不仅可以为设立时的众多债权人，还可以为信托设立之后进入该信贷或资金池的债权人利益行事，而不须为此办理担保权人变更登记等手续。第三，信托式抵押权代持可克服前述其他代持类型所带有的各种弊端。具体而言，相比适用《民法典》第925条隐名代理式的代持，信托式抵押权代持适合无论短期还是长期、无论债权人人数多少的交易需要；相比通谋虚伪式代持，其可避免订立两个借款合同；相比机动车抵押权的托管，其适用范围更广，甚至可适用于所有类型的担保权；相比连带债权机制，信托式代持可实现破产隔离效果。以信托技术构造担保代持属于比较法的通行做法，可为我们所借鉴。
三、结 语
通过考察我国有关抵押权代持的司法案例，主要存在五种类型的抵押权代持，应该承认其效力，因为其不会损害担保人和第三人的利益，实质上并不对担保权的从属性构成例外。而且，基于《民法典》第925条、抵押权从属性原理和信托等原理，上述代持机制都能对抗名义抵押权人的破产债权人和强制执行的债权人。从风险防范的角度考虑，为避免司法判例在抵押权代持效力上的不确定性，综合比较上述各种代持机制，当事人以信托构造抵押权代持具有独特的优势，在我国还具有规范和实践层面的可操作性。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
