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增信措施, 顾名思义就是提升信用等级的交易安排, 其目的就是向债权人提供债务人信用以外的保障, 以提高交易的安全性。在债务违约屡见不鲜的当下, 连AAA的企业从没有违约到破产重整只需要几个月时间, 增信措施几乎已经成为债权人设计融资结构时必然会提出的要求。
但是, 要增信措施也不是一件容易的事情, 怎么审查增信措施, 什么增信措施有用, 什么增信措施只是“安慰”, 对于投资人而言是必须掌握的课题。甚至如果是管理人, 无论是增信措施有假或是无效, 都有可能引发向委托人承担赔偿责任, 因此对于债权人而言, 非但得去要增信措施, 还得要得快、要得好、要得准。本文旨在结合最高院在2019年11月14日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”), 为大家总结关于债权人接受增信时需要牢记的七条锦囊。
《九民纪要》第九十一条【增信文件的性质】:
信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
《九民纪要》第九十一条的规定字面上很好理解, 无论增信措施叫什么, 只要符合保证的规定, 那就按照保证处理; 不符合保证的规定, 就视为独立的承诺, 按照承诺内容承担民事责任, 因此真正的问题在于这些增信措施和保证之间究竟有什么区别呢? 又要如何区分?
根据《担保法》的规定, 构成担保的前提是存在主债务, 因此除非是独立保函等特殊的情况, 想要符合保证的条件, 首先在交易结构中就需要有具体的、确定的支付义务, 反之在没有主债务的情况下, 无论如何措辞, 都不符合《担保法》的规定, 自然也不可能成立保证。如果上述说法显得有些艰涩, 那我们就以最容易混淆的差额补足和保证为例, 将其放在真实的交易中, 就很容易理解这个问题。资产支持证券(ABS)作为近年间兴起的交易结构较为复杂、增信措施最为丰富的产品之一, 正好可以给我们提供生动的例子。
以首单违约的ABS产品大成西黄河大桥通行费收入收益权资产支持证券(“黄河大桥ABS”)为例, 益通路桥作为原始权益人为专项计划的回款承担差额补足义务, 而东达蒙古王集团为上述差额补足义务承担连带保证的交易结构设计就反映了差额补足和保证的区别。黄河大桥通行费收益权为专项计划所带来的现金流可多可少, 并不属于确定的支付义务, 因此即便益通路桥想要为该等现金流进行增信也不可能提供保证, 只能选择差额补足, 即对实际现金流与“保底数”之间的差额向专项计划承担支付义务。反之, 益通路桥的差额补偿义务则属于明确的支付义务, 因此当东达蒙古王集团想要为专项计划提供进一步增信时, 就只需要以益通路桥的差额补偿义务作为主债务, 提供连带保证即可。所以, 区别保证和差额补偿其实就是要看是否是为明确的支付义务进行增信, 如果不存在具体的支付义务, 那么自然也不可能存在“保证”。
另一个很常见的例子其实正是《九民纪要》第九十条规定的情况, 即由劣后级委托人向优先级委托人提供差额补足义务的交易结构。即便是优先级委托人, 资产管理计划也不存在向其分配固定收益的义务, 因此劣后级委托人不可能为优先级委托人的收益提供保证, 能且只能以差额补足义务的形式为优先级委托人提供差额补足(不考虑监管要求的情况)。相同的道理, 如果是管理人想要为委托人的收益提供任何增信, 同样也只能是差额补足, 而不可能是保证。当然, 这种交易结构因为违反了禁止刚兑的规定, 根据《九民纪要》第九十二条的规定属于无效的约定。
那么反过来说, 如果在具有明确支付义务的交易结构中一定要设置差额补偿又会变成什么样呢？比如:
“如果XX不能足额支付到期款项, 则公司对应付未付的差额部分为XX提供差额补足义务”
不难发现, 此时承诺人需要向债权人承担的义务其实就是一般保证, 而这也再次说明差额补偿和保证之间只差是否有确定的支付义务作为主债务。当然, 如果我们将此处的差额补偿替换成流动性支持等其他字眼, 其实也是相同的效果, 比如:
“当XX无法履行或全面履行差额支付及营运流动性支持承诺函项下的责任时, XX须履行流动性支持协议项下的义务并向流动性支持监管账户支付相应的差额”
《九民纪要》第九十一条的意义就在于透过现象看本质, 回避得了保证的字眼, 回避不了保证的性质。
根据《九民纪要》第九十一条规定, 对于不属于保证的增信措施, 应当按照其所载内容来确定各方之间的权利和义务, 因此我们接下来就要分析在常见的各种增信措施中, 究竟哪些具有实质的增信效果, 而哪些实质上只是“安慰函”。
差额补偿承诺, 如上文所述, 可以构成债权人和承诺人之间确定的支付义务, 因此虽适用场景不同于保证, 但仍可取得相同的增信效果, 此处亦不再赘述。
流动性支持, 其性质存在较多争议, 一方面如上文所述存在实质上构成“保证”的情形, 但另一方面也存在属于“安慰函”的情形。例如, 首例交易所上市的违约企业债“11蒙奈伦”就曾经引发了银行流动性支持协议效力的争议, 发行人在发行债券时曾与包商银行签订了《流动性支持贷款协议》, 双方约定:
“本期债券存续期间内, 当甲方(即发行人)对本期债券本息不足时, 乙方(即包商银行)承诺在甲方付息日或兑付日前2个工作日给予甲方当期支付本息的流动性支持贷款(具体金额依据每一期偿付利息资金缺口为准), 该流动性支持贷款仅限于为本期债券偿付本息, 本息金额不超过9亿元, 以解决发行人本期债券利息偿付临时资金流动性不足的问题。”
其实, 除去“以解决发行人本期债券利息偿付临时资金流动性不足的问题”的表述, 这份《流动性支持贷款协议》的约定可以构成明确的支付义务, 但实际上银行恰抓住了这个表述, 主张“11蒙奈伦”面临的已经不是临时资金流动性不足的问题, 而是已经完全丧失流动性了, 最终拒绝履行流动性支持贷款协议。简而盖之, 这种流动支持承诺“救急不救贫”, 真正出了问题, 承诺人完全可以撒手不管, 而同样的情况也发生在中信银行为“11超日债”提供的流动性支持中。
上述流动支持是出具给债务人的承诺, 而实践中还有另外一种出具给债权人的承诺, 主要出现在ABS产品中。根据证监会在问答中的介绍, ABS的流动性支持被定义为“在资产证券化产品存续期内, 当基础资产产生的现金流短期波动, 无法满足资产支持证券本息支付时, 由流动性支持机构提供资金支持。该流动性支持只是为未来收入代垫款项, 并不承担信用风险”, 相同的逻辑, ABS的流动性支持也只是对于基础资产现金流的临时性救助, 解决的是短期波动, 对于无法产生预期现金流的基础资产, 流动性支持并没有代垫的义务。如果我们将之与证监会问答对ABS的差额支付的定义相对比, 就会发现“差额支付”是对基础资产收益与投资者预期收益的差额承担不可撤销、无条件的补足义务的承诺, 构成具体的支付义务, 说白了差额支付解决的不仅仅是临时的现金流问题, 哪怕未来基础资产不会再产生一分钱了, 承诺人都需要承担支付义务。
维好承诺, 通常出现在跨境的交易结构, 尤其是境内企业在发行境外债券中。受到《外汇管理条例》、《跨境担保外汇管理规定》和《外债登记管理办法》等监管规定的影响, 境内外企业在担保履约时资金流动存在不确定性, 因此在跨境的交易结构中往往无法直接设置担保, 转而只能采取维好承诺的方式进行增信。
北大方正美元债交易结构图示
通常, 维好承诺人会就债务人的经营、财务指标维持在一定的标准作出承诺, 也有可能就其对债务人的控制权作出承诺, 例如不能质押其持有的发行人股权等等。维好措施也有各种不同的形式, 有承诺接收到发行人流动性不足的书面通知后通过股权投资或股东贷款的方式向发行人支付资金的; 也有承诺收到书面通知后设立并授予发行人跨境人民币备用贷款额度等方式, 这些具体的措施在债券发行文件中都会约定明确的流程。
但是, 无论维好事项是什么, 维好措施是什么, 维好承诺人都基本不会作出代为清偿债务的意思表示。更何况, 即便维好承诺人有心拿出“真金白银”帮助发行人, 想要真正落实依旧还要受到监管与审批的限制。如果我们考虑到维好承诺本身就是在资金无法正常跨境流动时进行的“曲线救国”, 那么自然也会明白为什么维好承诺中往往没有确定的支付义务。例如在近期破产重整的北大方正在一只美元债的维好承诺中就有类似的声明:
总的来说, 维好承诺虽然是因跨境资金流动困难而生, 但又并不能实质解决跨境资金流动的不确定性, 因此其增信效果在绝大多数情况下是极为有限的。
纵观种种增信措施, 不难发现为了躲避担保的认定、为了“出表”, 增信机构发明了各式各样的增信措施, 虽然评级机构照单全收, 但作为债权人就必须明白, 除非增信措施项下约定了明确的支付义务, 否则无论是流动性支持, 还是维好承诺, 叫什么都没用。反之, 只要约定了明确的支付义务, 对于债权人而言, 何必在意叫什么, 任增信机构掩耳盗铃“出表”去吧。
《九民纪要》第七十一条【让与担保】:
债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
让与担保, 是各类融资结构中最为常见的非典型性担保之一, 称之为非典型性担保因为其不属于《担保法》规定的任何一种担保形式, 但又实际为主债务起到了担保的效果。让与担保的法律效力问题曾一度困扰各位法律工作者, 在司法实践中也曾现过不少矛盾的判例。但所幸的是, 最高院在近年来已经逐渐就这个问题形成了统一的观点, 并以法律文件的形式加以了明确, 而《九民纪要》第七十一条就是其中最重要的一步。
其实, 早在2015年的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(“《民间借贷司法解释》”)第二十四条中, 最高院就已经明确规定接受让与担保的债权人享有申请拍卖标的物并就拍卖所得款项受偿的权利, 但是该等司法解释却并未明确接受让与担保的债权人就拍卖所得款项是否享有优先受偿权, 换言之虽然让与担保的合同效力得到认可, 但就是否产生物权效力的问题, 最高院当时未置可否。
《民间借贷司法解释》第二十四条
当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
在四年后的《九民纪要》第七十一条中, 最高院进一步明确规定, 接受让与担保的债权人有权参照担保法就标的物拍卖所得价款优先受偿, 换言之《九民纪要》非但肯定了让与担保的合同效力, 还在《民间借贷司法解释》的基础上肯定了其物权效力, 当然这必须满足当事人已经根据合同约定完成财产权利变动公示的前提, 即动产已经交付债权人, 不动产或者股权已经变更登记在债权人名下。
另一方面, 近期以来越来越多债务人进入破产程序, 随之而来的是另一个困扰我们许久的问题, 既然接受让与担保的债权人可以参照担保法就标的物取得担保权利, 那么如果债务人进入破产程序, 接受让与担保的债权人又应该被列入那种分组呢? 是进一步适用《破产法》第一百零九条的规定, 认定其对破产人的特定财产享有优先受偿权, 并将其列入优先债权人; 或按照表面情况将其列入普通债权人呢?并且, 这个问题的答案还决定了管理人在破产程序是否可以将让与担保的标的物作为债务人的资产予以处置。
当然, 在《九民纪要》第七十一条肯定让与担保物权效力的同时, 上述问题也似乎有了答案。一方面, 此前在法院认定接受让与担保的债权人属于普通债权人的案例中, 法院大多基于物权法定的理由, 否定了债权人的优先受偿权, 但是《九民纪要》第七十一条已经扫除了这项障碍。另一方面, 如果我们探究《九民纪要》第七十一条背后的逻辑, 就会发现法院在认可让与担保的物权效力的同时, 实际上也否定了完成财产权利变动的债权人就标的物享有的所有权。因此, 按照相同的逻辑, 我们认为接受让与担保的债权人在破产程序中也应当享有优先受偿权, 并被列入担保债权人组, 而该等特定的标的也应当被列入债务人资产统一处置。
当然, 《九民纪要》颁布至今不久, 管理人究竟在破产程序中会作出何种认定, 法院是否会同样在破产程序中支持让与担保的物权效力, 还有待在具体案例中观察。
《九民纪要》第十七条【违反《公司法》第16条构成越权代表】:
为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
债权人接受对外担保是否需要审查公司决议, 《公司法》第十六条的规定究竟是管理型规定或是效力性规定的争议曾经困扰大家多年。根据最高院的统计, 在2006年至2015年全国法院审结的455件公司未经法定程序对外担保的商事案件中, 认定合同有效的判决占49.8%, 而认定合同无效的判决占50.2%, 可谓分庭抗礼。数十年的隐而不发后, 最高院终于对大股东利用对外担保损害小股东和公司利益的问题忍无可忍, 在《九民纪要》第十七条中明确规定,未经内部决议程序的对外担保无效。
我们就对外担保的审查程序绘制了简要的流程图, 简单来说, 最高院将对外担保分为为关联公司和非关联公司提供担保, 前者必须审查股东(大)会决议, 后者则只需要审查董事会或股东(大)会决议, 两者有其一即可。究其背后逻辑, 《公司法》第十六条明确规定向关联公司提供担保必须有股东(大)会决议, 但并未限制向非关联公司提供担保也必须股东(大)会决议, 因此债权人知道也应当知道股东(大)会是向关联公司提供担保必经的内部程序; 但无法确定公司章程规定的向非关联公司提供担保的内部程序究竟是股东(大)会还是董事会, 也正因此只要两者有其一就可以认定债权人的善意, 进而认定担保合同有效。
从这层逻辑来说, 最高院似乎默认债权人是不需要看公司章程的, 因为他们对非关联公司对外担保的内部程序是不知情的。如果这个结论没问题, 那么对于债权人而言肯定是个好消息, 毕竟按照善意就是判断是否知情的基本标准, 知道得越少就越善意, 交易的合同效力也就越安全。但是, 如果我们仔细研究《九民纪要》第十八条关于“善意”的认定标准就会发现结论似乎并不那么乐观。
《九民纪要》第十八条 【善意的认定】:
前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
虽然, 最高院明确规定对外担保审查义务只限于“形式审查”, 但在《九民纪要》第十八条的第一款中同样也提到了“签字人员也符合公司章程的规定”(针对为关联公司提供担保)和“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”(针对为非关联公司提供担保)的要求, 那么如何确定签字人员是否符合公司章程规定呢? 如何确定同意决议的人数符合公司章程规定呢? 想了半天, 除了看公司章程, 别无他法。
不难发现, 即便债权人只想满足《九民纪要》第十八条的形式审查标准, 想要不看章程也是不可能的, 但是如果看了章程, 又怎么会对究竟是董事会决议还是股东(大)会决议不知情呢? 如果知情又如何主张“善意”呢?
所以, 对外担保审查属于形式审查固然没错, 但我们仍然建议债权人要审阅公司章程, 并且避免对外担保所依据的决议有违反内部章程之处, 这样才能真正保障交易安全。至于超出公司章程以外的内容, 法院不会多作苛求, 自当也不会要求债权人火眼金睛把股东、董事的萝卜章都鉴定出来。
《九民纪要》第十九条【无须机关决议的例外情况】:
存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
对于投资机构, 尤其是提供融资的金融机构尤其需要注意的是, 最高院不比监管机构, 《九民纪要》也不同于任何监管规定, 没有过渡期, 没有新老划断, 也不给时间清存量, 以前的坑还得一个个填。根据《最高人民法院民二庭负责人就<全国法院民商事审判工作会议纪要>答记者问》的内容来看, 《九民纪要》的适用范围包括尚未审结的一审、二审, 换言之《九民纪要》的适用与合同成立时间无关, 只与案件是否审结相关。因此, 即便是早于《九民纪要》的对外担保, 只要没有被生效法律文书确认效力, 就有可能因为没有公司决议而被推翻效力。
那么, 那些年漏看决议的对外担保, 就只能等着亏钱吗? 倒也不用如此悲观, 《九民纪要》第十九条还规定了“无须机会决议的例外情况”, 因此只需要向法院证明存在例外情形, 就可以避免对外担保无效的风险。
从最高院在其编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》中的观点来看, 如果案件事实表明担保是为了公司的利益, 依旧可以认定公司具有对外提供担保的意思表示, 因为如果司法仅因公司没有作出决议就认定公司不承担担保责任, 不仅会扰乱交易秩序的稳定,也会滋长公司恶意逃避担保责任的道德风险。最高院在《九民纪要》第十九条规定四种例外情形时也正贯彻了上述观点:
“公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司, 或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构”构成例外情形, 因为对外提供担保是担保公司的业务, 收取相应的担保费, 自然属于对公司有利的情况, 并且如果要求担保公司的每单业务都需要决议的话, 那么董事、股东们怕是除了开会外再也没时间干其他事情了。
“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”, 即在子公司以经营使用为目的的融资活动中, 如果母公司为其提供担保属于例外情形。 显然, 背后的原因是因为最高院认为该等为子公司经营活动进行的融资对公司是有利的。
当然, 什么叫做“开展经营活动”是本条中最有可能引起歧义的内容。如果我们进行缩小解释, 参照贷款用途或债券募集资金用途的审查标准, 那么只有为生产经营购买设备、生产资料或服务所支出的费用, 才能称得上是为“开展经营”。但是, 如果我们进行扩大解释, 即便是借新还旧同样对于生产经营有帮助, 也可以被认定为是为“开展经营”(但借新还旧在贷款用途和债券募集资金用途中就只能表述为偿还贷款)。
由于《九民纪要》刚颁布不久, 对于这个问题, 我们尚未找到知己的答案。但在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》中我们找到了蛛丝马迹, 最高院在分析上述条款时, 列举了一个典型案例, 即中新房南方集团有限公司、中国工商银行股份有限公司鹰潭分行金融借款合同纠纷, 最高院在该案中认为:
“担保人……为债务人的项目开发提供融资支持, 帮助债务人偿还债权人工商银行的5.2亿元贷款。担保人作为债务人的控股股东，以自身名义为担保人提供担保……其担保行为亦不损害担保人司的自身利益，应认定为担保人的真实意思表示。”
从上述案例来看, 最高院对“经营活动”并未进行缩小解释, 换言之, 公司为直接控制或间接控制的公司的融资行为提供担保, 只要资金用到了子公司的经营, 即便只是借新还旧, 同样也属于例外情形。回到“例外情形”背后的逻辑, 也不难理解最高院为何要在此处对“经营活动”扩大解释, 毕竟即便是借新还旧同样对公司有利。既然有利, 纵然程序上有所瑕疵, 最高院仍然选择认可其效力。
“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”, 既然是互保的商业合作, 互惠互利当然属于对公司有利的情况, 也应当属于例外情形。
“单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”, 意味着即便召开股东(大)会, 正常也能通过决议, 因此最高院也就认为不需要拘泥于形式了。
综上来说, 对于日后的对外担保审查决议已是必不可少, 但对于已经发生的对外担保, 如果未曾审查决议, 那么就要看该等对外担保对公司是否有利, 如果有利就有可能构成《九民纪要》第十九条规定的“例外情形”, 避免被认定为无效的风险。
《九民纪要》第二十条【越权担保的民事责任】:
依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
当然, 即便真的被认定为无效, 公司也不见得就可以完全不承担任何责任。根据《九民纪要》第二十条的规定, 除非担保人举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者决议系伪造、变造, 否则担保人就需要按照担保法及其司法解释关于担保无效的规定承担责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条:
债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
虽然, 根据最高院的统计, 在认定担保合同无效的案件中, 判令公司对担保相对人承担部分责任的案件占67.4%; 承担连带责任的占23.6%, 公司不承担责任的占9%。但是, 考虑到《九民纪要》已经明确规定债权人审查对外担保决议的义务, 想要仅凭合同中担保人关于已经履行全部内部程序的承诺, 就主张自己没有过错, 让担保人承担连带赔偿责任, 未来恐怕越来越难。在认定债权人不审查决议存在过错的情况下, 债权人仍然有权要求担保人承担赔偿责任, 但不能超过债务人不能清偿部分的二分之一, 至于具体的裁判尺度就五花八门了。以《九民纪要》后的各个案件为例:
所以, 无效不是终点, 无效后的责任承担是更值得关注的重点, 即便担保合同无效, 债权人仍有机会向担保人主张不超过一半的赔偿责任。
《九民纪要》第二十三条【债务加入准用担保规则】:
法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
从甄别增信措施是否属于担保, 但担保的决议审查, 最后让我们将视角放在两者的交集处, 回答一个可能争议更大的问题: 债权人接受增信措施, 是否需要审查增信机构的内部决议?
回答这个问题, 我们首先需要了解最高院为何会明确规定没有内部决议的对外担保无效。正如上文所述, 《九民纪要》第十六条的规定是因为最高院对于违规担保损害公司利益的行为忍无可忍, 那么对于其他同样具有担保性质, 同样可能严重损害公司利益的行为又是否也需要审查决议呢?《九民纪要》第三十三条给出的答案是, 债务加入应当参照对外担保, 需要审查内部决议。换言之, 最高院认为债务加入与对外担保有相似的性质, 如果不要求债权人对其内部决议进行审查, 那么同样有可能损害公司利益。那么, 如果将《九民纪要》第三十三条的逻辑推而广之, 我们就会发现只要增信措施可以产生确定的支付义务, 那么其就很有可能在案件审理中参照对外担保的规定, 被法院要求审查内部决议。
从非典型性担保, 到其他五花八门的增信措施, 为了各种交易目的, 法律工作者在传统担保措施的基础上改造出了各式各样能够起到“担保效果”的法律工具, 其中也不乏就是为了规避“担保”二字, 进而达到不表决、不披露的目的所设计的结构。所以, 从勤勉尽责的角度而言, 考虑到法院从来不乏穿透式审查的案例, 因此我们仍然建议债权人在遇到可能产生确定支付义务的增信措施(包括对外担保)时, 无论其是否属于担保、是否属于债务加入, 仍然应当参照对外担保审查其是否经内部决议程序。
有增信措施, 在债务违约频发的当下无疑是件幸运的事情。选对增信措施, 做好决议审查工作自然是锦上添花, 反之非但希望落空, 反而还有可能对背后的投资者难以交代。本文谨以七条锦囊与大家分享九民纪要后接受增信措施时的注意事项, 并望以下图示能够为日常交易提供简单、易懂的指引, 以馈读者。
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