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随着地产寒冬的蔓延，部分房企已经陷入衰退的恶性循环：一方面，不断违约的债务日益加重市场疑虑，消减了金融机构及其他投资方继续投放资金的意愿，致使“输血”的路径并不畅通；另一方面，出于对项目开发能否如期完成的担忧，购房消费者倾向于选择持币观望，这进一步降低房企“造血”的能力，使部分房企在短期内陷入流动资金匮乏的死循环。国家统计局数据显示，2021年房企的销售回款占房地产开发投资资金来源的52.9%，其中定金及预收款占36.8%，个人按揭贷款占16.1%。在融资端收紧的背景下，销售回款成为房企获得资金的首要途径，这也是按期交房、回收价款在“爆雷”情形中的重要意义。以恒大集团为例，早在2021年9月就举行了“保交楼”的军令状签署大会。而随着资金链不断紧张，各大房企纷纷以“保交楼”作为首要任务，试图重建购房者的消费信心，突破目前的经营困局。[1]但不容忽视的是，在资金趋紧的情况中，身处下游的施工企业垫资意愿不断减弱，部分抗风险水平较差的民营施工企业已逐步退出房建项目，八大施工央企的市场占有率不断提高。[2]为了缓和“保交楼”政策的资金投入需求和施工方垫资意愿下降的矛盾，中央与地方均探索出丰富的实践手段。2022年1月26日，住房和城乡建设部、人民银行和银保监会联合发布建房〔2022〕16号《关于规范商品房预售资金监管的意见》，要求监管额度内的资金必须专款专用，必须用于有关的工程建设，包括项目建设必需的建筑材料、设备和施工进度款等支出。监管额度内的资金，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，银行不得擅自扣划，并授权各地制定相应的细则。在地方层面，以西安为例，《西安市商品房预售资金监督管理办法》第四条规定“商品房预售资金监管遵循政府主导、多方参与、专款专用、封闭管理的原则。预售资金实行专款专户存储，优先用于商品房开发项目所需的建设施工进度款、设备材料款、缴纳法定税费等与本工程相关的费用。”除了在预售资金使用层面向施工方权益保护进行倾斜外，各地也在探索各种不同的增信方式，以打消施工企业的顾虑。但政策实施的威力需要一段时间才能充分显现，与此同时，对于既发工程类案件中的争议问题，也亟需统一梳理与分析研讨，为各方提供具有实操价值的建议和意见。在该类型的纠纷中，施工方最为关切的问题无外乎于工程价款的结算支付，而作为发包方的房地产企业而言，又往往会主张项目未完工、未通过竣工验收等，拒绝或暂缓支付工程款。这些建设工程纠纷常规意义的攻防思路是否能够准确无虞的套用在房企问题的处理上？疫情的出现和持续，是否构成对合同履行的不可抗力或情势变更，在此情况下，施工方应当如何准确主张权利，房企又应如何构建合理的抗辩方案？
工程价款优先权几乎是每一个施工方在诉讼请求中都首先考虑的，按照我们在票据篇所讨论的内容，大量已经收取商业承兑汇票的施工方，甚至希望主动放弃票据权利，转而继续按照施工合同主张基础债权，其目的无外乎于确认工程价款的优先权。然而，对于工程价款优先权的主体、客体范围均存在不小争议，实际施工人能否主张优先权更是工程纠纷中长期讨论的问题之一。同时，在建工程抵押的法律适用又是实践中另一个棘手问题，就同一建筑物，清偿顺序的先后、是否涉及所占土地等同样影响施工方和其他债权人之间的关系，直接左右施工方对救济程序和救济方案的选择。- 工程价款优先权的主客体范围及转让问题在司法实践中如何认定？
- “房地一体”原则在不动产抵押与工程价款优先权中如何适用？
在“保交楼”的大原则下，多数中小施工方的资金压力过大，使其不得不放弃继续参与建设施工，转而选择及时结算离场。在这种情形中，施工方尤为关注的是在未完成全部施工的情况下主张结算能否成功？如何能合理举证证明未完工程部分的造价金额？在面对合同没有明确约定可以甩项验收的情况下，是否需要通过解除合同来实现现状结算的目的？进入诉讼程序后，较大概率可能会开展的造价鉴定又将通过何种具体方式核算未完工程价款的具体金额？
- 已有结算协议对于工程价款确定与鉴定启动的影响及应对措施为何？
焦点问题1：在未完成全部工程施工时，施工方主张解除合同被支持的具体情形有哪些？《民法典》第806条的规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人也可以解除合同。同时，《民法典》第563条规定，除前述施工合同的特殊规定，及双方合同明确约定的解除条款外，如果符合合同法定解除的一般情形时，一方或双方也可以主张解除施工合同。裁判观点：发包方未按约定支付工程价款致使无法继续施工的，施工方请求解除双方签订的建设工程施工合同，依法应予支持。在(2020)最高法民终1310号案中，宁夏高院一审认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”的规定，宏成公司请求解除与瑞泰公司签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》有事实和法律依据，依法应予支持。最高法院二审支持该观点，予以维持原判。焦点问题2：工程未完工的情形中，施工方主张停窝工损失赔偿应如何确定？对于未竣工工程，施工方的主要诉请除了欠付工程款外，更多集中于因逾期付款而产生的一系列停窝工损失。按照损害赔偿责任的成立要件及一般法律规定，法院会重点审查工程停窝工的原因，如果停窝工的原因全部在于房企一方，法院倾向于支持施工方的相应主张。但实践中更为常见的情形是，法院认定双方对停窝工或逾期完工均有过错，由双方当事人按照各自行为所产生的后果分别承担相应损失。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十二条《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.11条、第9.14.1条、第9.14.2条、第9.14.3条裁判观点：对于作为发包方的房企所造成的停工，施工方可以主张停工损失，但如双方对此互有过错、互有损失，由双方各自承担己方损失。在(2020)最高法民终1131号案中，工程出现三次停工，至诉讼时仍未复工。最高法院认为，鑫贵公司的诉讼行为表明，对前两次停工，其认可应向贵州建工十建公司承担350万元的赔偿责任。根据已查明事实，贵州建工十建公司第三次停工，亦有可归责于鑫贵公司未按约支付进度款的原因。鑫贵公司关于贵州建工十建公司系在付款条件未成就情况下停工，其已超付工程款不应赔偿停工损失的主张没有证据证实，不予支持。同时，贵州建工十建公司虽诉请主张停工损失16152846.40元，但对一审认定2015年5月13日至2015年8月5日、2016年1月26日至2016年9月18日的停工损失为350万元以及一审参照《补充协议》关于因鑫贵公司各种原因致使贵州建工十建公司不能正常施工，造成停工时间超过一个月以上的，鑫贵公司按实际停工天数支付机械设备租金和现场所有人员工资，共计每天2000元（除不可抗拒的自然灾害除外）的约定，确定2018年2月23日至2018年5月6日停工72天的损失为144000元，总计停工损失为3644000元，贵州建工十建公司二审并未提出异议。而鑫贵公司亦未能提供证据证实一审所认定停工损失不合理。基于此，本院对一审判令由鑫贵公司向贵州建工十建公司赔偿停工损失共计3644000元，予以维持。
焦点问题3：超过约定的索赔期限，是否将导致工程索赔不被法院支持？逾期索赔是否失权也是工程领域存在长期争议的问题之一，由于借鉴FIDIC合同条款的原因，我国大量工程范本都会包含类似“需在索赔事项出现后28天内提出索赔申请”的条款，在招投标或签订合同文本时，直接将范本作为合同的通用条款予以确认，造成实践中出现诸多关于索赔期限如何认定和适用的疑难。学理探讨中，对索赔期限的法律性质存在不同认识，部分观点认为，超过该期间合同相对方将享有抗辩权，故属于诉讼时效的一种；[3]部分观点认为，该期间不得中止、中断及延长，且期间届满不得再行主张，故属于除斥期间的一种；还有部分观点认为，如果超过该期限未行使权利，合同相对方将产生正当信任，相信权利人不会要求其履行义务，则基于诚信原则权利人不得再主张，故索赔期限属于权利失效期间。[4]在司法实践中，尽管最高法院(2014)民一终字第56号的公报案例认可了“逾期索赔失权”的裁判观点，但考虑到国内工程行业的现实情况及“甲方市场”的行业特性，仍有诸多案例中，出于对施工方权益的保护，进而否认索赔期限条款的对实体权利的限制。裁判意见：逾期索赔条款系双方真实意思表示，具有法律约束力，应当予以遵守，超过约定期限提出索赔请求的，不应予以支持。在(2018)最高法民终827号案中，最高法院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义，具有一定的时效性和程序性限制。中铁二十二局未及时主张土石方及桥涵工程施工期间的停、窝工损失，应承担相应的不利后果。据此，本院对中铁二十二局有关土石方、桥涵停、窝工损失及相应的管理费损失的上诉请求，不予支持。☆不同裁判意见：索赔期限条款仅是双方关于纠纷化解的程序约定，即便逾期未提出索赔，但索赔的实体权利并不丧失。在(2017)最高法民申1182号案中，最高法院认为，双方当事人虽在合同中约定……承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利……但上述约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，雅眉乐公司关于攀路公司未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立，原判决适用法律并无错误。
房企作为发包方的抗辩措施
焦点问题1：在逾期付款的情形中，房企应以何种理由抗辩，有效对抗施工方要求赔偿损失的相应主张？在一般的建设工程纠纷中，施工方主张欠付工程款及其他索赔，发包方通常会提出质量问题的抗辩。但在“保交楼”的大背景下，房企提起案涉工程质量抗辩时会面临两难尴尬处境：一方面，以工程质量不符合合同约定或者国家标准为由或许可以实现不付、少付、迟付工程款的目的；但另一方面，如果房企自行提出了质量问题，较大概率将直接影响销售市场，给本就处于下滑趋势的销售端增加额外压力，阻碍“造血”自救的整体效果。通常情形中，若非案涉房屋被公开报道出现质量事故，房企并不倾向于主动提出质量抗辩。除了工期抗辩外，房企还可以考虑影响合同效力的因素，如施工方是否具备法定资质，是否存在违法转分包情况等，以此否认合同效力。根据《施工合同司法解释（一）》第六条及最高法院理解与适用的意见，施工合同无效后的损失赔偿规则较为特殊，除信赖利益外还包含实际损失，因此对于合同无效的过错与因果关系的考量通常较为宽泛，在合同无效的情形下，房企可以考虑累加施工方的过错，对抗其提出的相应主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条，第七条，第十二条，第十四条《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.14条，第9.14.8条裁判观点：施工方不具备资质但实际施工案涉工程，对实际履行的建设工程施工合同无效应承担责任，相应的停窝工及利息损失需自行负担。在(2020)冀民终635号案中，河北高院认为，辰翔公司将案涉工程转包无建筑施工资质的个人施工并支付价款，陈鲁平实际履行的建设工程施工合同应认定无效，辰翔公司对实际履行的建设工程施工合同无效存在过错，应赔偿陈鲁平的施工损失。陈鲁平不具备建筑施工资质实际施工案涉工程，陈鲁平对实际履行的建设工程施工合同无效亦应承担责任，陈鲁平的停窝工及利息损失自行负担为宜。焦点问题2：因工期延误导致逾期交房所产生的损失，能否向施工方主张赔偿？依前述讨论，停窝工问题是目前“房企”爆雷引发的工程类诉讼中争议焦点之一，对于房企而言，较为有力的抗辩之一也是工期延误的抗辩。在实践中，施工工期延误往往直接导致了逾期交房的问题，引发购房者主张违约金甚至要求解除合同、退还购房款。在面对这种情况时，部分房企会在与施工方的工程纠纷中提出反索赔的主张，主张赔偿的事项即包含房企向购房者支付的违约金等。司法实践中，部分法院会认为该类损失与施工方行为间的因果关系较难举证证明，但也有部分案件在查明工期延误确由施工方导致后，对房企该类损失赔偿的主张予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条、第十一条《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第7.5.1条裁判观点：因施工人工期延误，导致房企向购房者逾期交房的，房企向购房者赔付的金额，有权向施工人进行索赔。在(2019)最高法民终886号案中，最高法院认为，发包方顺宝公司与承包方瑞华公司签订《补充协议书》对建设工期做了约定，实际施工人李胜忠以其未签字为由主张该约定不能作为本案认定建设工期的依据，缺乏依据。况且，李胜忠与瑞华公司曾多次向顺宝公司承诺的完工时间，均早于《补充协议书》中约定的完工时间。案涉工程并未能在前述约定期限内完工，原审据此确认案涉工程存在逾期完工的事实，并无不当。李胜忠作为违法借用建筑施工企业资质一方，原审判令其对因案涉工程逾期完工给顺宝公司造成的损失与瑞华公司承担连带赔偿责任，亦无不当……本案中根据现有证据可以认定顺宝公司因迟延交房而向购房者承担了25534841.76元的赔偿责任，因此，顺宝公司因案涉工程逾期完工的损失金额确定为25534841.76元。
疫情因素对于双方权利主张和抗辩的实质意义
焦点问题1：在司法实践中，因疫情因素主张解除施工合同，能否被人民法院予以支持？疫情因素对建设工程施工合同的影响之深显而易见，在2020年疫情之初，中央和地方层面纷纷出台各类规定办法，缓解新冠疫情对建筑行业所造成的冲击。尽管在理论层面，疫情应当视为不可抗力还是情势变更，存在不同意见，但并不影响实践中发包方或施工方据此主张变更合同或者解除合同。法院在个案中通常会重点审查合同继续履行的可能，以及各方违约行为的严重程度，综合判断是否予以解除合同。最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条第一项、第二项裁判观点：对于因重大疫情等突发情况导致停工，需当事人举证证明合同确已无法继续履行，否则对请求解除施工合同的主张不予支持。在（2021）陕民终616号案中，陕西高院认为，2020年新冠肺炎疫情在全国范围内爆发，属重大突发公共卫生安全事件，全国大部分企事业单位均停工停产，属众所周知的事实。因此，世融公司主张要求海洲公司2020年2月27日前达到复工条件，应当举证证明海洲公司具备相应的复工复产能力。……现有证据仅能证明行政管理部门同意在达到复工复产条件下，企业可以申请复工复产，不能证明海洲公司在新冠肺炎疫情的影响下有能力进行复工复产。同时，海洲公司作为建筑施工企业，具有生产流动性，即施工机械随着建筑物坐落变化而转移，施工企业工作人员也随之流动。另外建筑施工企业机械化程度较低，大量供需仍然需要人工劳动力参与，人工需求较大。在人工需求较大及人员流动较频繁的情况下，施工企业复工复产难度进一步加大……因此，一审关于“海洲公司已经用自己的行为表明其不履行施工义务”的认定明显不当，世融公司以该法定解除事由要求确认合同已解除不能成立。焦点问题2：在施工过程中，如果出现疫情因素导致的工期延误及价格变动问题，相应责任和风险应由哪一方承担？在疫情背景下，施工放缓、项目延期成为一种常态，实践中，施工方常常以疫情因素主张工期顺延，最高法院和各地高院在2020年疫情开始爆发的时期也先后发布过相应审判指导意见。司法实践中，法院在确认疫情因素影响合同履行的基础上，一般会通过鉴定确定或依各方举证酌定具体的顺延天数。如果仅是一方抗辩对方要求承担工期违约损害赔偿责任时，则确认疫情导致工期顺延的事实情况，不予支持当事方提出的损害赔偿的相应主张。[5]而对于因疫情导致履行费用增加的问题，则按照增加费用、款项的类型和具体情况，在发包方和承包方之间予以酌定分担。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第七条第二款住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第一条第五款江苏省住房和城乡建设厅《关于新冠疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》第一条第二项上海市住建委《关于新冠肺炎疫情影响下建设工程履约及工程造价相关事项的指导意见》第三条、第四条浙江省建设工程造价管理总站和浙江省标准设计站《关于印发新冠肺炎疫情防控期间有关建设工程计价指导意见的通知》第二条第三款裁判观点1：在项目建设中，确因疫情导致无法正常依约开展施工，相应工期应当予以扣除。在（2021）浙民终1112号案中，浙江高院认为，工程施工期间爆发新冠肺炎疫情导致无法正常施工，该公共突发卫生事件属于不可抗力，工期亦可相应顺延。现项目客观上超期297天，扣减因土方分项工程延误129.5天和疫情延期天数后，酌情认定南通六建工期延误104天。由此可推知，浙江高院认定案涉工程因疫情影响天数为63.5天，在裁判中予以顺延，并未判决施工方需承担相应责任。裁判观点2：单纯因疫情防控而增加的防护费用，应由发包方予以承担。在（2021）甘民终455号案中，甘肃高院认为，关于疫情期间的人工费及防控费用193955.47元。……在本案中，怀茂公司于2020年3月3日制定了《甘肃春光新天地农产品展销中心6、9#楼复工方案》和《疫情防控管理制度》，并报监理公司和春光公司审批同意，且附有疫情期间施工方员工名册及考勤表，经鉴定疫情防控费用193955.47元，该疫情防控费用应全部由春光公司承担。裁判观点3：对于因疫情导致的材料费用上涨等建筑安装成本的增加，如没有明确的合同约定，则可依公平原则，在施工方与发包方之间分担。在（2022）浙04民终826号案中，嘉兴中院认为，钢管、扣件、套管、顶托、钢跳板等建筑周转材料租赁费损失……一审法院认定甫蕴公司因新冠疫情造成的停工损失总额为102777元。因新冠疫情为不可抗力，故甫蕴公司、大成公司对该部分停工损失均无过错。但考虑到甫蕴公司确实因为新冠疫情造成了建筑成本的增加，根据公平原则，酌定大成公司补偿甫蕴公司停工损失50000元。
[1]参见证券时报网：《许家印现身！恒大高管签“保交楼”军令状！》，https://news.stcn.com/sd/202109/t20210902_3643863.html，最后访问日期，2022年7月15日。[2] 中诚信国际，中国建筑行业展望，2022 年 2 月。[3] 详见楼英瑞、郑翔：《建设工程施工合同索赔时效若干问题研究》，载《建筑经济》2003年第7期。[4] 参照王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第560页。[5] 参照（2021）粤06民终7785号溧阳市天运机电设备安装有限公司、广州港运起重设备有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书。
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