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作者：熊进光、张璐、钟林堰
来源：金融商法新视野
案例评述|以香港D基金公司涉外差额补足纠纷案——辨析差额补足协议性质认定
本文共计5799字，预计阅读时间 15分钟。
编者按：差额补足作为商事领域的新型增信措施，不同主体做出不同表述的差额补足承诺，其法律性质应认定为担保、债务加入抑或是构成独立法律关系，需根据案件实际情况作具体分析。时下，我国法律对于差额补足承诺的规定，体现出灵活性的特征。司法实践中，裁判者对于不同的差额补足承诺的性质，体现出区别判断的特点。下文香港D基金公司（海外注册成立）与C控股集团有限公司（国内注册成立）差额补足纠纷一案，由于该案承诺函是就境外发行的美元基金兑付提供差额补足承诺，系争法律关系的主体和标的物均有涉外因素，案件标的额数亿元，作为重大、复杂的涉外差额补足纠纷案，仲裁庭对于差额补足承诺在不同情形下应认定为担保、债务加入还是独立法律关系进行了深入浅出的分析论证及性质界定，具有重大的现实运用意义及研究价值。
基本案情：
香港D基金公司持续对外发行固定收益基金产品，基金产品的预期年化收益为5%到6.5%不等。该基金公司接受特定投资人委托，对其资金进行管理并约定了投资收益派息及本金赎回日。该基金公司为实现投资收益，在2020年至2021年间，与A公司签订多份款项数额不等的《借款合同》。B公司作为担保人，对每笔借款签订了《保证合同》，担保A公司的债务履行。同时，为保证基金特定投资者足额收回本金并实现投资收益，C控股公司向该基金公司出具《差额支付承诺函》(具体承诺内容见下文)。香港D基金公司收到该函后回复《差额支付承诺函确认函》，表明确认并同意《差额支付承诺函》的内容。综上，本案存在数笔借款交易，每笔借款包括一份《借款合同》、一份《保证合同》、一份《差额支付承诺函》及一份《私募基金差额支付承诺函确认函》。
P1：基础关系图（因案情需要，公司名称部分简化处理）
由于借款人A公司未能如约还款，基金可供分配的资金不足以向投资者支付已到期的投资本金和收益，《差额支付承诺函》约定的条件已成就，但C控股公司未依约履行差额补足义务。为此，香港D基金公司向C控股公司发出《差额支付通知书》，要求其对基金已到期的投资本金和收益履行差额补足义务。但C控股公司在收到《差额支付通知书》后仍未足额支付上述差额补足款项。
P2：基本案情发展图
因此，根据承诺函约定的争议解决方式，该基金公司向深圳国际仲裁院提起仲裁，请求C控股公司支付差额补足款、违约金、律师费等共计约7千万美元（根据2021年12月21日中国外汇交易中心受权公布人民币汇率中间价，1美元兑人民币6.3729元，折算人民币约为4亿余元），并指出：C控股公司拒不向其提供的基金账户足额划入差额补足款违反了合同约定，侵犯了其合法权益。被申请人C控股公司认为，其出具承诺函的目的在于与B公司一同为A公司的借款提供不同类型的担保。C控股公司出具的《差额支付承诺函》与A公司、B公司的《借款合同》《保证合同》同时签署，且签署日期、编号规则等内容均一致。因此，出具该承诺函是为A公司的借款提供担保。
同时，在本案审理过程中，C控股公司向深圳国际仲裁院提出中止审理请求，认为本案需以香港国际仲裁中心审理的“香港D基金公司与A公司、B公司借款合同纠纷案”的裁判结果为依据，方能确定《差额支付承诺函》中应补足的“差额部分”的具体金额，并避免香港D基金公司在关联案件中双重受偿。
香港D基金公司对于该中止审理请求，向深圳国际仲裁院提交“避免双重受偿《承诺函》”并作出《关于中止审理的回复意见》。内容指出：《差额支付承诺函》系申请人与被申请人之间独立的合同关系，该函目的虽是为“特定投资者”投资资金的退出提供增信服务，但并非增信性质的文件均属于保证，增信文件是否构成保证需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。
P3：仲裁介入及中止审理申请图
另指出：本案“特定投资者”并非《借款合同》及《保证合同》的签订主体，不是《借款合同》及《保证合同》中的直接债权人，《借款合同》不存在以“特定投资者”为债权人的主债务，《差额支付承诺函》中的补足义务所对应的债权债务是“特定投资者”的投资本金及“投资收益”的差额部分，这与申请人和A公司之间的债权债务不具有同一性。且被申请人的差额补足义务不受A公司的借款合同义务和B公司保证义务的影响。另外，对于“差额部分”的具体金额，《差额支付承诺函》第三条已明确支付的启动条件及“差额部分”的计算方式。被申请人对于该部分金额完全可以通过举证证明基金财产账户的余额，明确“差额部分”的具体金额，并在此基础上对本案申请人的仲裁请求提出减轻民事责任的抗辨。被申请人向申请人履行差额补足义务以及申请人向“特定投资者”足额分配投资本金及“投资收益”后，被申请人也可以依据该函第六条的内容请求申请人支付其所垫付的款项。因此，本案无需以香港国际仲裁中心的案件审理结果为“差额部分”具体金额的认定依据。
仲裁庭综合香港D基金公司的上述意见认为，根据《差额支付承诺函》第六条的内容，即使深圳国际仲裁院受理的本案和香港国际仲裁中心受理的借款纠纷案都裁决香港D基金公司胜诉，且A公司、B公司与C控股公司均履行了支付义务，在香港D基金公司向特定投资者足额分配了本金和收益后，基金财产仍有剩余的，香港D基金公司也将以C控股公司承担的差额支付的款项金额为限，向其支付垫付款项。C控股公司作为A公司、B公司的实际控制人，有能力及条件知悉A公司、B公司的债务履行情况及案涉基金财产账户的余额，并依据承诺函第六条的约定向香港D基金公司主张返还相应款项，从而避免其重复受偿。因此，仲裁庭对香港D基金公司提交的“避免双重受偿《承诺函》”及《关于中止审理的回复意见》，表示认可并予以采纳。对于C控股公司的中止审理请求，未予支持。
最终，综合上述香港D基金公司的申请、意见及证据材料后，仲裁庭对本案事实进行了分析论证，作出了支持香港D基金公司仲裁请求的裁决。
对于本案《差额支付承诺函》所引发的纠纷，下文结合深圳国际仲裁院的裁判要点作如下分述：
1.关于《差额支付承诺函》的效力。本案《差额支付承诺函》由C控股公司自愿出具，香港D基金公司收到该意思表示后，向C控股公司回复《私募基金差额承诺函确认函》，确认收到并表示同意该函内容。进入仲裁后，双方未对该函的法律效力提出异议。因此，该函的有效性得到仲裁庭确认。通常，双方在合同中约定的内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，意思表示内容明确、真实，无表示瑕疵，便属合法有效，要约和接受要约的书面文件对双方当事人具有约束力。
2.关于《差额支付承诺函》对应的法律关系。区别本案差额补足承诺函的关键性质是担保还是独立法律关系，必须辨明差额补足承诺函出具方所承诺介入的法律关系。本案差额补足支付承诺的触发条件是，基金财产账户内可供分配的资金不足以向“特定投资者”支付兑付日或赎回兑付日应付的投资本金和（或）投资收益。也即，香港D基金公司账户是否有足够资金向特定投资人支付投资本金和利息，属于香港D基金公司和特定投资人之间的法律关系；而担保的触发条件是，借款人没有履行还款义务时，保证人应履行借款合同项下的还款义务。也即，借款人A公司是否向香港D基金公司归还借款，属于A公司和香港D基金公司之间的法律关系。此两种法律关系不具有同一性，不能等同。实践中对于差额补足承诺的争议，也大多在于承诺人意思表示不清或是被承诺人对于承诺的意思表示理解存在偏差，致使其对补足承诺的介入点没有清晰的认识，混淆了不同主体所对应的法律关系，以及即将产生的法律后果。
P4：差额补足承诺法律关系介入点
3.关于《差额支付承诺函》的法律性质。结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第九十一条、《民法典》第五百五十二条、《关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《有关担保制度的解释》）第三十六条的规定并综合其他典型类案的判决，仲裁庭对本案《差额支付承诺函》的法律性质进行分析并指出，差额补足承诺文件的法律性质应根据承诺文件实际的意思表示进行认定，若符合保证合同法律要件的，应认定为保证；符合债务加入条件的，认定为债务加入；既不符合保证、也不符合债务加入条件的，不应适用保证或债务加入的法律规定，但应当根据承诺文件本身的约定和其他案件具体事实情况认定承诺人应当承担的义务或民事责任。故，从《差额支付承诺函》的承诺条款出发，本案承诺函的中心要点为——对基金可供分配的资金不足以支付“特定投资者”的投资本金及收益的差额部分进行补足。支付条件并非A公司未履行《借款合同》项下的还款义务，且该函所作承诺并未如B公司出具的《保证合同》内容中所示具有从属于《借款合同》的内容，该函全文未提及借款,未出现担保履约还款、担保方式或加入A公司债务成为共同债务人的承诺，难以认定《差额支付承诺函》从属于《借款合同》或加入A公司的债之关系，不适用有关保证及债务加入的法律规定。因此，该函独立于《借款合同》,性质上应认定为《民法典》合同编下的无名合同/其他合同。香港D基金公司有权按合同约定的权利义务，要求C控股公司承担补足责任、违约责任。无名合同虽未在《民法典》中列明，但其不违反民事法律法规及司法解释，不违反合同效力的规定及公序良俗时，合同双方当事人的意思自治将得到充分肯定。
4.关于《差额支付承诺函》对应的受益人。根据《差额支付承诺函》的约定，补足的受益人是“特定投资者”，而非基金本身。若《差额支付承诺函》是为《借款合同》提供担保,则补足的受益人应属该基金本身。虽“特定投资者”可能构成了该基金的全部投资人，但在法律主体的身份上，投资者和其投资的基金不应混谈。差额支付承诺基金账户上的资金不足以向投资者分配投资本金和投资收益时，触发补足义务，该法律关系中的“债务人”是管理基金的香港D基金公司，而《借款合同》中的债务人为借款人A公司。二者的债务人主体与其相对应的受益人主体不同。
5.关于《差额支付承诺函》对应的标的。香港D基金公司出具的《差额支付承诺函》，承诺补足的标的额是基金账户上可供分配的资金与基金需要向“特定投资者”兑付的资金之间的差额，而不是债务人A公司在《借款合同》项下还本付息的金额。
6.关于本案法律适用问题。系争法律关系主体和标的物均有涉外因素，香港D基金公司在海外注册成立，C控股公司在国内注册成立，且承诺函是就境外发行的美元基金兑付提供差额补足承诺。故，本案属涉外民事法律关系。关于法律适用和争议解决问题，该函约定适用中国法律(不含港、澳、台地区法律)，且协商未成时提交深圳国际仲裁院进行仲裁（仲裁地点为深圳）。根据我国《涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条的规定，当事人约定适用中国法律，仲裁地的冲突规范允许当事人选择合同适用的法律。因此，本案纠纷适用中国法律。
即便是涉外民事法律关系，裁判者根据双方当事人选定的法律管辖案件，作为在《九民纪要》及《有关担保制度的解释》中对商事增信措施作出开放性解释的差额补足承诺，裁判者的自由心证倾向于在符合法律规定的条件下，最大限度地尊重当事人的意思自治及交易者自行设定的交易安排，以保障商事主体的自由交易权。
从上述案件及裁判要点可知，差额补足协议若认定为独立合同关系，应包含以下部分：
（一）内容不涉及借款担保
差额补足协议的内容未提及与担保相关的表述，无明确的担保表意，也无担保对象，不符合担保的从属性特征。此种情形下，差额补足协议被排除为担保的概率较大。若协议中出现“担保、保证”等字样或出现如“若甲方不履行/不完全履行/不能履行债务时，由乙方对该债务补足”“甲方提供差额补足义务为不可撤销的连带义务，当债务人未履行/未完全履行主合同义务时，乙方有权要求甲方承担补足义务”等行文内容，或是补足协议规定的补足义务的成立条件、责任承担等某一项或多项内容，不同程度地取决、依赖于主合同，那么，在法律性质的认定上，更可能被认定为担保法律关系。
（二）受益人不同于担保合同的受益人
在签订差额补足协议之前，通常伴随借款合同的权利主体。补足协议订立且义务人承担补足责任后，补足的受益主体并非借款合同中的权利人，而是与借款合同无关的第三方。义务人承诺满足一定条件下履行补足义务时，享受补足利益的受益人顺利受益的风险降低。也即，差额补足协议确保的是与借款合同无关的第三方利益的实现，担保合同中确保的是借款合同中债权人的利益实现。
（三）债务及法律关系不一致
差额补足协议若被认定为独立合同，其法律关系应当具备独立性因素。签订差额补足协议前，通常存在未补足的债务缺口。以上述案件为例，A公司向D基金公司借款，于基金公司而言，A公司对该基金公司存在债务缺口，形成A公司与基金公司之间基于借款行为产生的债权债务关系。同样，基金公司作为投资管理人，汇集大量投资者的投资本金，对于交付的投资款，受托方基金公司对特定投资者存在抽象意义上的债务缺口，形成基于委托资金管理而产生的债权债务关系。而差额补足承诺人对于两种不同的债务缺口，需区别愿意介入的是何种法律关系，并表明愿意补足的是何种债务，以便将该意思表示载明于承诺函中。
差额补足承诺在商事审判中的性质界定，根据承诺内容的区别，被定性为担保、债务加入和独立合同的情形均存在。作为商事参与主体，应准确把握差额补足的协议表达。作为出具差额补足承诺的一方，若真实意思表示在于提供担保，则承诺内容需明晰保证范围，载明保证方式等。若真实意愿为加入债务，也应明示其意为加入债的法律关系共同承担债务，明确履行顺位等。若承诺人既非加入债务也无担保之意，则应尽量避免保证字样及相关行文主句出现。条件适宜时，可在做出差额支付承诺后，进一步与补足受益方形成书面确认文件，明确自身对其进行补足的条件、方式以及范围等，加固形成独立法律关系。
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