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引言
在控制权争夺特别是上市公司控制权争夺中，运用法律手段、在合法的框架体系内解决问题无疑应是最优先的选项。尽管上市公司的规范治理程度和外部监管力度远高于非上市公司，但在控制权争夺过程中，仍然会涉及众多疑难、复杂、需要澄清和重视的法律问题。
通过对2020-2021年发生控制权争夺的A股上市公司案例[1]的分析和解剖，我们发现部分法律问题在控制权争夺过程中会高频发生，呈现出比较明显的、相对集中的特点。如何拨开迷雾，准确了解相关法律问题背后的监管逻辑和尺度，并运用相关法律武器快速、高效、合规地实现争夺目标在控制权争夺中尤为关键。
通过行使股东提案权提名董事、高管等关键人员进行控制权争夺、占领公司治理的主要阵地； 通过签订一致行动协议或表决权委托协议扩大己方所持享有表决权的股份比例，以提高己方所支持的提案获得通过的可能性； 为获得能代表公司进行对外经营的公章、证照及其他关键资料进而发生对公司关键资料的争夺； 通过打击对方董事、高管以达到争夺目的，既可能直接达到免除该等董事、高管职务的效果，又可间接对对方阵营形成强大震慑； 通过股东自行召集股东大会的方式推动股东大会的召开； 通过提请监事会召集股东大会，以上两种方式均为己方不掌握董事会时可能会采取的控制权争夺策略； 通过在公司章程中设置反收购条款以达到防止上市公司被对方收购之目的； 通过提起诉讼并同时申请行为保全从而使一方在未取得生效判决时就可由法院先行责令对方不得执行某决议、不得使用公章证照、不得进行工商变更登记备案等； 通过公开征集股东投票权的方式将散布于其他小股东处的投票权向己方集中； 通过以违规增持为由限制对方表决权。
为方便读者阅读和理解，我们将根据上述争夺手段、法律问题发生的频率高低，逐一进行概要介绍。
（一）股东提案权与召集人审查权的边界
在上市公司控制权争夺过程中，股东大会是攻守双方重要的战场之一，攻守双方除了要在持股比例上进行争夺外，股东行使提案权也尤为重要，如果己方的提案无法在股东大会被表决，那么即便有持股优势也无法达成符合己方利益的决议，但一般情况下，董事会作为股东大会最为常见的召集机构，股东的提案需要先提交给董事会，由董事会将提案提交股东大会审议，实践中存在董事会为了己方的利益拒绝将对方提案提交股东大会审议的情况，但《公司法》并没有明确董事会是否有权对提案进行审查，那么，董事会是否享有股东提案审查权，审查的依据以及边界为何，证券监管层面及司法实践层面又是如何认定的呢？
根据现行法律法规和监管规则，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东有权提出临时提案，提案形式应为交易所要求的相关书面文件，并需在股东大会召开10日前向召集人提交。相关提案在提交股东大会审议前需由召集人审核，审核标准主要包括提案股东是否符合持股比例等主体资格要求、提案是否在规定时限内提出，以及提案内容是否符合《公司法》及公司章程的要求，如股东提案均满足前述要求，则召集人应将提案提交给股东大会审议。
相关上市公司案例显示，如果提案人具备合法有效的股东资格，召集人一般不得设置实质性审查以拒绝股东行使提案权，更不能采用延迟披露、拖延书面文件收取时间等方式来损害提案股东利益，如存在后一种行为，还可能被给予出具警示函等监管措施。
另根据近年的司法案例，法院对董事会拒绝股东提案的态度较为严格，多数情况下均以不宜轻易剥夺股东权利为由，认定董事会作出的不将股东临时提案提交股东大会审议的决议效力存在瑕疵。总体来说，目前公开案例较少且法院的说理并不明确，尤其是对于守方是否可能通过在公司章程的股东提案环节中加入部分不利于攻方的条款以限制攻方提案，还有待于在未来实践中进一步确认。我们理解，此事项对于控制权争夺的实践意义重大，值得持续关注。
而对于董事会决议被撤销后、以该决议为基础做出的股东大会决议的效力，相关司法裁判则观点不一，部分法院认为股东大会已决议的提案与被拒绝列入的提案密切相关，当董事会违反法律规定拒绝将股东提案提交股东大会审议时，股东大会的召集程序即已构成违法。也有法院认定虽然董事会未将股东临时提案提交股东大会审议构成违法，但在该议案未被审议表决的情况下形成的股东大会决议合法有效。
在上市公司控制权争夺的相关案例中，新潮能源、创新医疗、皖通科技等多家公司使用了上述争夺手段，非常高发。
（二）一致行动协议与表决权委托协议
在上市公司控制权争夺过程中，通过一致行动协议以及表决权委托协议均可实现扩大股东所能够支配的上市公司股份表决权数量的效果，因而一致行动协议以及表决权委托协议也是攻守双方常用的工具之一。
在争夺过程中，己方最在意的事务之一莫过于“联盟方”是否会“变心”，因此，该等协议是否可以任意解除、约定“不可解除”对协议各方是否具有约束力成为各方均关注的问题。众所周知，委托合同是民法典项下的有名合同，法律赋予了委托人任意解除权。而我们认为，不论是一致行动协议还是表决权委托协议，其性质是否属于委托合同均有待进一步探讨和确定，我们倾向于认为一致行动协议为无名合同，而表决权委托协议则要视其订立的背景、目的综合予以判断，不可一概而论。目前司法实践中普遍对该等协议中的“不可解除”、“不可撤销”条款的效力予以认可，因此，应在订立相应协议时注意约定当一方违反了“不可解除”、“不可撤销”条款时的救济措施，包括但不限于要求一方履行一定义务或赔偿损失等。
在上市公司控制权争夺的相关案例中，厚普股份、四环生物、*ST新光、金龙机电等公司在争夺中涉及到了本项法律问题。
（三）公章、证照等关键资料的争夺
在公司的日常运营中，公章、证照等关键资料至关重要，在某种意义上，控制了公章、证照等关键资料即控制了公司。而在上市公司控制权争夺过程中，该等关键资料的作用亦非常明显，对关键资料的争夺已成为争夺控制权的直接手段或取得阶段性成果的标志。何为关键资料，实操中如何才能更换公章、证照，针对公章、证照等关键资料发生的民事诉讼又应注意哪些问题，该等问题均有很大探讨价值。
总的来说，关键资料的争夺应注意三方面的问题，第一，是须具有合法持有该等关键资料的法律基础，这部分法律基础需要依靠控制权争夺中的其他手段和环节予以完善、完成；第二，在办理新的公章、证照时，须参考公司注册地相关部门的做法，因此在产生需求时应及时向注册地有关部门咨询落实；第三，在要求返还关键资料的相关诉讼中，应注意事先就关键资料掌握在被告处等重要事项进行取证并考虑采取行为保全措施。
在上市公司控制权争夺的相关案例中，世龙实业、*ST中昌、真视通发生了对关键资料的争夺。
（四）追责对方主要人员
公司是由自然人运营的实体，在上市公司控制权争夺过程中，董事、高管席位系攻守双方争夺重点。一旦一方通过提起民事诉讼、刑事报案、向监管机关投诉等方式成功对争夺另一方董事、高管实施打击，客观上的确能影响对方控制董事、高管席位的稳定性，为己方夺取控制权创造有利条件。
但实践中该等打击方式的成功实施存在着诸多限制。例如提起民事诉讼时，如何提供有效证据证明董监高违反忠实义务、未勤勉尽责，或是证明公司因违规关联交易受到损失的标准均较为严格；提起刑事报案时，作为尚未实际控制上市公司的一方，又如何有效的收集证据；向监管机关报案时，考虑到实践中除违规董事、高管严重侵害上市公司利益的情况外，交易所、证监局等监管机构多采取责令改正、警示函等实际威慑效果相对有限的行政监管措施，客观上对董事、高管席位的稳定性影响较小。因此，如控制权争夺中一方拟对另一方董事、高管实施打击，应尽可能确保其已掌握董事、高管违法违规、上市公司受到实质侵害等事实的相关证据，保证该等打击方式能够顺利实施。
此外，实践中可以通过对争夺另一方董事、高管实施打击的方式配合其他控制权争夺方式的实施。例如一方提议罢免上市公司董事、高管前，可以就拟罢免董事、高管违反忠实义务、未勤勉尽责等行为向监管机关提起投诉，在监管机关对该等董事、高管进行处罚或采取自律监管措施后，再行使股东提案权，以提高提案理由的合理性，增加提案成功的可能。
在上市公司控制权争夺的相关案例中，皖通科技、兰州黄河、新潮能源、莱绅通灵、*ST顺利、*ST中昌、山东墨龙等公司发生了对对方阵营人员的起诉、举报的争夺事件。
（五）股东自行召集股东大会
股东自行召集股东大会系法律规定的一项股东救济措施，在董事会、监事会不履行或不能履行股东大会召集职责时，满足一定持股比例的股东可以通过自行召集的方式召开股东大会。鉴于控制权争夺往往聚焦在股东持股比例以及董事会/监事会席位两个层面，如一方满足自行召集股东大会的股东持股要求时，通过自行召集可以实现股东大会的召开并就董事、监事人员进行改选，从而实现对上市公司董事会、监事会的控制，是参与控制权争夺的一种重要手段。
然而受限于股东自行召集股东大会的条件以及实践中自行召集缺乏明确实施细则，在另一方控制的董事会、监事会不配合的情况下，一方自行召集股东大会可能会面临董事会、监事会对提案进行实质审查进而导致不满足前置程序要求、股东大会通知等信息披露公告难以合法合规对外发布以及股权登记日股东名册需要外部监管机构同意及配合才能获取等实践困境，可谓每一步都如履薄冰，因此目前股东成功自行召集股东大会的案例较少。鉴于此，我们建议从立法角度进一步完善股东自行召集股东大会的操作细则，使相关程序更具有可操作性和可预见性，此外，股东自行召集股东大会的，建议每一步程序都依法合规进行，注意搜集证据，并提前充分与监管机构沟通，取得其支持和配合。
在上市公司控制权争夺的相关案例中，莱绅通灵、奥维通信、新潮能源、皖通科技、新宁物流等公司的争夺过程中曾发生股东自行召集股东大会的情形。
（六）监事会在控制权争夺中的定位和职责边界
监事会在公司运营中的作用往往容易被忽视，而在控制权争夺过程中，监事会通过履行召集临时股东大会、增加股东大会议案、提起诉讼等方式能够对控制权争夺造成重大影响，但监事会该等职权顺利行使的前提是一方未有效控制董事会或监事会无明确立场，如一方拟通过监事会展开控制权争夺时，董事会受对方实际控制或监事会立场偏向对方的，该方通过监事会行使职权实现其目的的难度较高。实务中如控制权争夺中能够控制监事会或取得监事会支持的，对于其成功取得公司控制权能够产生较大帮助。但需要注意的是，监事会作为上市公司常设监督机构，其核心职能是对公司的业务活动及内部运作进行监督和检查，原则上应当保持中立。如监事会改变其中立的立场，作为一方的筹码参与控制权争夺，实质上系与监事会设置的初衷相违背。
在上市公司控制权争夺的相关案例中，恒泰艾普、世龙实业、*ST顺利、新潮能源、皖通科技的相关争夺主体均善用了此项制度。
（七）上市公司章程反收购条款的布局与权衡
反收购条款是上市公司为防御恶意收购而在章程中预先设置的限制性条款，旨在增加收购方收购上市公司的成本，为恶意收购设置障碍，通常为控制权争夺战中的防守方使用，是一种提前布局的重要防御措施。“恶意收购行为判断权条款”、“降低举牌线并设置制裁措施条款”、“表决比例绝对多数条款”、“增设股东行使临时提案权的持股时间/比例要求条款”、“增设自行召集股东大会股东的持股时间/比例要求条款”、“通过限制单次改选董事的比例条款”、“增设董事/高管任职条件条款”、“毒丸计划条款”、“金色降落伞条款”、“豪猪条款”等均属于较为常见的公司章程反收购条款。
我国现行规定中未对反收购相关条款的设置作出明确规定，实务中上市公司章程就该等条款设置的内容基本相似，除个别细节处存在差异外，整体条款设置上未作出突破性改动。对于上市公司反收购条款，交易所主要关注反收购条款设置是否违反法律法规规定，是否可能侵害公司、股东权益，或可能导致董监高无法忠实勤勉尽责，如不存在前述情形，交易所虽然不会明确支持，但通常亦不会刻意设置障碍。需要注意的是，反收购条款本质上属于上市公司控制权争夺的防御措施，而非控制上市公司的主动管理措施，结合投服中心近年来多次建议上市公司修改反收购条款、对上市公司反收购条款设置提出质疑以及涉及反收购条款的上市公司诉讼等情况来看，虽然中国证监会没有明确表态，但一定程度可以看出其对于反收购条款可能呈现不支持立场。
此外，董事会作为公司的权力机关，其履行董事会职责需对股东大会负责。但结合目前实务案例，上市公司在设置反收购条款时，除个别细节存在差异外，整体条款内容同质化严重，部分上市公司疑似存在滥用反收购条款情形。如监管部门认为该等上市公司存在董事会权力凌驾于公司及股东利益之上，或存在其他致使公司及股东利益受损情形的，则该等上市公司可能面临来自监管机构的问询和关注。
基于上述，如上市公司拟设置反收购条款应对潜在或者已发生的控制权争夺的，需结合公司具体情况，在确保不违反法律法规规定并保证上市公司及股东利益的基础上，有针对性进行设置并合理权衡运用，以作为控制权争夺的有力武器。
振芯科技、ST艾格、兆新股份、雅化集团、伊利股份、世联行、龙柏集团等案例均在其章程中设置过/了反收购条款。
（八）行为保全的运用
行为保全在知识产权相关争议领域已不鲜见，但在其他类型的民商事领域，无论是从法律规定层面还是司法实践层面，总体尚处于相对不成熟的阶段。然而即便如此，行为保全却已在上市公司控制权争夺的舞台上展露锋芒，有时甚至起到了天降奇兵的效果。
但总的来说，由于商事纠纷的行为保全目前不存在系统的法律规定，因此法院在审查行为保全申请时难免采取较为保守、谨慎的态度。但仍有部分公司，包括上市公司在其控制权争夺的过程中采用了行为保全这一手段达到了阶段性目的，且一旦行为保全得到法院支持则其先发优势会相当显著，因而，行为保全仍不失为上市公司控制权争夺过程中的利器之一。在实操时，我们应注意在保全阶段即应尽可能组织证据提高法院认定申请人大概率会胜诉的可能性，并根据所要采取的具体保全措施的特点向法院申明该等措施不会给被申请人带来不可挽回的损失，以综合提高行为保全申请被支持的可能性。此外，一方申请保全的，需注意证券监管部门的态度，如行为保全造成了对公司经营、管理、决策的不利影响，则存在被监管部门重点关注的风险。
在上市公司控制权争夺的相关案例中，*ST顺利、*ST海伦、奥维通信、世龙实业等公司使用了上述争夺手段。
（九）公开征集投票权的运用
公开征集投票权，一般是指上市公司召开股东大会时，对于需要在股东大会上审议的事项，享有征集投票权的主体可以公开方式向公司股东发出代为行使投票权的行为。实践中，控制权争夺多发生在股权较为分散的上市公司，在持股比例与对方差距不明显的情况下，争夺的一方可以采取公开征集投票权的方式为自己争取获得更大的投票优势。
股东大会作为上市公司控制权争夺的主战场之一，股东大会决议结果通常代表着控制权争夺一方阶段性的胜利或失败，而投票权征集制度在控制权争夺中主要作用是可以帮助征集人劝导、说服潜在的被征集者委托其在股东大会上行使股东权利，以增加己方在股东大会中的“筹码”。虽然目前投票权征集制度的使用在实践中不是很普遍，且其产生的实际效果还待进一步观察，但在中国宝安等公司的控制权争夺案例中，征集人均通过公开征集投票权取得了一定成效，因此若能有效使用投票权征集制度，将能促使其在控制权争夺中发挥一定的助力作用。同时，前述三个案例均发生在2021年12月3日开始实施的《公开征集上市公司股东权利管理暂行规定》（投票权征集制度的基础性规定）出台之前，随着该规定的实施，对投票权征集制度的相关程序、信息披露及罚则均进一步完善，我们预计未来公开征集投票权在上市公司控制权争夺中会越来越普遍，但相关方在采用时应谨慎遵守相关规定，避免因违反相关规定触犯相应的罚则。
在上市公司控制权争夺的相关案例中，中国宝安、恒泰艾普、世龙实业等相关主体曾使用公开征集投票权方式进行控制权争夺。
（十）违规增持股份的表决权问题
上市公司控制权争夺较为重要且直接的途径之一即为通过在二级市场增持以获得更多享有表决权的股份。作为握有上市公司控制权的守方，必然希望攻方所取得的股份均不具表决权；而作为攻方，其增持股份的目的即为提高其享有表决权的股份所占上市公司总股份的比例，面对守方对其表决权的限制自然不会坐以待毙。
那么，究竟何为违规增持，违规后是否会导致股份不享有表决权，攻方和守方是如何在控制权争夺中就此展开博弈的，以及随着2020年3月新《证券法》、新《上市公司收购管理办法》相继施行，证券监管层面及司法实践层面又是如何认定的，均有较大的探讨价值。
在现行《证券法》及《上市公司收购管理办法》项下，超过规定比例部分的股份在36个月内不得行使表决权，其在司法实践中的具体适用和配套法规的相继修订也使现行法律规定确定的前述原则更为趋于明朗化。
因而，在现行法律规定项下，攻方必须严格遵守举牌规则和慢走规则，在每次达到法定持股比例（5%及其后每增加5%）时均须进行信息披露并暂停购买，否则超过规定比例部分的股份将在3年内不得行使表决权，不仅无法发挥该部分股份在控制权争夺中的作用，还可能凭白浪费大量资金，因而，对于攻方来说，购股数量、比例、节奏及相关的信披时点等均须更为精准的策划。
而对于守方来说，在现行法律规定实施前，不论是监管层面还是司法层面，想要限制违规举牌方的表决权可谓困难重重，而新法实施后，虽然监管层面仍对此较为克制，但一方面，恒泰艾普案已通过司法实践给予了新法适用的某些具体准则，且2022年1月5日施行的上市公司股东大会规则（2022年修订）较2016年修订版增加了第三十一条第四款内容：“股东买入公司有表决权的股份违反《证券法》第六十三条第一款、第二款规定的，该超过规定比例部分的股份在买入后的三十六个月内不得行使表决权，且不计入出席股东大会有表决权的股份总数”，为上市公司在召开股东大会时对违规增持股份的计票提供了进一步可操作的依据；另一方面，当攻方不得不谨遵举牌规则和慢走规则时，也为守方创造了加固防守的宝贵时间。
在上市公司控制权争夺的相关案例中，皖通科技、新世界、恒泰艾普等公司的争夺中曾深度涉及了上述法律问题。
总的来说，公司的控制权争夺一旦发生，法律手段、措施必然会贯穿始终，而所有相关的法律问题应如何判断，法律的十八般武器又应如何运用，是我们做到战略高远和战术精准的必要研究目标，后续我们也将陆续推出系统性著述，以期与各位进行更深入的探讨。
[1] 案例统计口径为有控制权争夺事件发生在2020-2021年期间，即控制权争夺开始、结束或正在进行的时间点其一落在上述区间。
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