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市场主体对于一致行动人的认定与监管部门时常有差异，市场主体是实用型，有需要时就是、不是也硬说是，不需要时就不是、是也不承认是；至于规则不明确、或有可钻之空，一定往自己理解的方向扯，譬如减持被处罚时一定会捧着《上市公司收购管理办法》第83条说一致行动人只涉及扩大增持不涉及减持。
另，一致行动协议本是利益的集合，曲起曲又终，如何结束？如果还没有友好结束就内部开打，是否会导致公司僵局，如何解决？
昨天见到同事们在群里讨论，遂利用劳动节写作一篇，粗浅分析，是为引玉之砖。
囿于篇幅，除非特别考虑，下文中不引用、讨论具体案例，不摘引法规。
一、一致行动人的由来、概念及认定
据说，一致行动人的概念起源于英国《城市法典》，该法典将一致行动人界定为包括根据正式或非正式的协议或默契，积极地进行合作，通过其中任何人取得目标公司股份以获得或巩固对目标公司控制权的人。美国法上与一致行动人类似的概念被称之为具有个人性质的群体。美国1934年《证券交易法》规定：2个或2个以上的人或实体作为一个合伙，一个有限合伙，辛迪加或其他团体以获取、持有或者处理目标公司的股份时，该集团或团体应被视为一个人，受信息公开制度的约束。根据这一规定，当某团体的成员采取一致行动以获取《证券交易法》报告要求管制的公司股份5%或以上时，他们就必须提供相应表格予以报告。
香港证券市场对一致行动人的界定借鉴了美国、英国等国家和地区的法规，香港证券与期货事务监察委员会于1986年颁布并于2014年3月修订的《公司收购、合并及股份回购守则》是目前规范一致行动人问题较为完备的立法。其认为，一致行动人（Acting in concert），包括依据一项协议或谅解（不论正式与否），透过其中任何一人取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司的“控制权”的人。
通常，对一致行动人的界定有以下四个要点：
(1)采取一致行动的法律依据是协议、协定、合同、章程、默契或其他方式;
(2)采取一致行动的手段是取得一家目标公司的投票权或表决权;
(3)采取一致行动的方式是主动、积极进行共同行为的合意;
(4)采取一致行动的目的是为了体现对目标公司的控制权的取舍（通说似乎认为仅是“获得或巩固”，我们觉得“放弃或减少”也一样可能是其目的）。
境内资本市场发展较晚，无论是法规还是具体游戏规则，多是舶来品，他山之玉。
（二）中国证监会明确给予的概念
《证券法》虽然在第86条规定了“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时”、“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。”，但并未明确一致行动人的概念。
立足境内，关于一致行动人的较为明确的概念来自中国证监会的《上市公司收购管理办法》（颁布于2006年，最新修订于2014年）第83条：
一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。
在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。
（三）认定
中国证监会还规定，如无相反证据，在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中，投资者有其列举的12种情形之一的，均为一致行动人。
其还规定，投资者若认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国
证监会提供相反证据。但何谓相反证据？
并未明确。譬如，亲属之间就一定是一致行动人吗？有夫妻离异、兄弟阋墙的，明明已老死不相往来，但是还得做访谈、找证据，证明他们的确是反目了，婚是真离、不往来也是真的了。这种尴尬是中国金融民工经常遇到的------为无法解释的问题做解释。承诺不足信，还得找背书、找证据，也许是坏人太多了太狡猾了。
从逻辑链条来说，仅因是一致行动人，就得出必然会一致行动，逻辑上容易出错。现实中，有一致行动人但作为完全相反的行动，比如华平股份（300074）的股东刘晓露、刘晓丹是兄妹关系，自然是证监会认定的12种情形的一致行动人，但同时期，他们却基于不同原因，做出减持和增持上市公司股份的截然不同的行动。仔细一搜索，这样的案例还真不少。
这种相反证据的寻找和认定，很困难，尤其是在一致行动人的特殊关系的背景下。这个难题，既是被监管者的困难，也是监管机构的无奈。
二、境内资本市场一致行动人概念的应用场景
另外，即便《上市公司重大资产重组管理办法》并未将一致行动人的概念引用在文件中，当在实务中的诸多环节，离不开一致行动人的概念。譬如，我们强调，某次重大资产重组不构成借壳时，往往会说明实际控制人未发生变化，而在诸多案例中，单一大股东发生了变化，论述实际控制人未变化的重要方式之一就是原来的一致行动人未变。
除了重大资产重组环节外的具体应用：
1、IPO阶段的例子（随便举两个）
正如本文开头所言，市场被监管者是利益驱动型和实用型（当然有时为了局势的需要，监管者也会“实用”）。但凡需要论证为一致行动人的，都会不遗余力去证明。IPO阶段，为了努力让监管机构认可，迎合游戏规则，就是否存在一致行动人的问题，会从不同的角度做不同的演绎。在此阶段，一致行动协议是为了解决实际控制人的问题而配套存在的。
譬如，在甲、乙、丙各自持股26%、12%、14%的A公司里，为论述公司实际控制人一直稳定以及上市后持续稳定，且他们能够对公司的董事会、股东大会以及管理层的提名和任免有实质的控制力和一致性，甲乙丙共同签署《一致行动协议》，约定了提名权、表决权以及有关股份锁定的承诺等等一致行动条款，是比较令人安心的做法。
另，为了需要不得是一致行动人的，也会积极利用一致行动的概念进行论证。如，某拟上市公司，其创始人股东、董事长陈某持股35%，另有两家新增机构投资者，均持股29%，如何论证实际控制人未产生变化？该案例的做法是除了论述该两个机构投资者不是控股股东；他们在董事会中人员较低，合计不过半数，高管中不派人；反之，陈某虽然持股仅有35%，但其委派过半数董事，也委派高管外，还从持股目的分析，两家投资机构仅为获得投资所得股息及资本利得，并不以控制公司为目的；但最核心的一点还是关于一致行动人的判定：两家机构承诺并经中介机构查询确认，不存在一致行动关系；两家机构也承诺上市前乃至上市后36个月内均不通过协议或其他安排建立一致行动关系。
此时，并非一致行动人、排除一致行动关系，成为需要的正确答案。
2、上市后（也随便举几个）
上市后，通常继续维持一致行动关系的几个原因：
（1）为了集中控制权，避免控制力下降。
（2）原来一致行动协议还在有效期内，继续存在。
（3）特殊原因，重组中，股东持股较为分散，如果不是一致行动人，会导致重组中出现实际控制人变化，影响重组；如果是创业板公司，则构成了法律障碍。
如某主板上市公司A，其上市后不断进行并购重组，目前单一大股东已非原实际控制人，实际控制人为第二、第三、第四、第五、第八大股东构成的一致行动人，在其此后的各种重大资产重组中，都需要呈现因为存在一致行动关系而导致实际控制人没有发生变化的法律定性，否则就会构成借壳，比照IPO严格标准进行审核。如其是创业板公司，还会因借壳构成法律障碍导致重组不能。
一致行动关系在上市后的应用，除了前述的避免控制力下降、实际控制人产生变化和履行原一致行动协议而需要继续确认和履行一致行动关系外，更大的一个应用环境则是解除一致行动关系。
这样的案例实在是太多，不用认真搜索都会从电脑里成批爬出来。
解除一致行动关系的理由五花八门，大致包括：
(1)为了便于各自清晰独立表达作为股东的真实意愿（以前受委屈了）;
(2)进一步理顺公司股权结构和健全公司治理结构，有利于公司长远发展（看不懂的理由）;
(3)保障其他股东的合法权益，便于相关部门监管（这是自首吗）;
(4)协议到期，正常终止；
(5)某些退休、离职等原因已不便继续一致行动关系的实施，解除一致行动关系利于提高决策效率（欺负别人不懂公司法吗）说不出来的最主要的理由，就是便于减持、套现。
解除一致行动关系之前，根据现行规定，合计持股5%以上的股东，累计只要减持5%以上，就要履行信息披露义务。但是一分开，以前面的甲乙丙三人为例，他们各自可以减持5%以下而无需立即履行公告的信息披露义务。即，解除一致行动关系后，所持股份实行单独计算。
当然，也有解除一致行动关系后，便于增持的。理由同上。
3、全面理解和适用“一致行动人”
（1）核心点：不在于“一致”，而在于“行动”，在于“一致的行动”，也即从对上市公司控制角度出发开展的行动，所以，虽然属于证监会规定的十二种“一致行动人”情形，但如有相反证据，可不认定为一致行动；
（2）适用范围：虽然明确的概念是由《上市公司收购管理办法》率先提出，但一致行动人的适用不局限于上市公司收购，也当然包括IPO和上市公司及控股股东（实际控制人）的行为规范治理之中；
（3）上市公司收购环节中的一致行动人的适用不局限于增持行为：有上市公司被证监会处罚时，紧抠《上市公司收购管理办法》83条第一款“与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”中的“扩大”字眼，主张仅在增持上市公司股份时才适用。
真实的理解是，这段关于一致行动人的表述，只是说明一致行动人建立一致行动关系的目的初衷，是为了“扩大”对上市公司股份表决权数量的支配。至于建立起一致行动关系后，在增持或减持时都必须适用《上市公司收购管理办法》。该规定具体条款亦有明确规定。
三、一致行动的体现
1、一致行动协议的主要内容
（1） 一致行动的范围：在处理有关公司经营发展、且需要经公司股东大会审议批准的重大事项时应采取一致行动；
（2）一致行动的方式为：就有关公司经营发展的重大事项向股东大会行使提案权和在相关股东大会上行使表决权时保持充分一致；
（3）会前的沟通：如任一方拟就有关公司经营发展的重大事项向股东大会提出议案时，须事先与另一方充分进行沟通协商，在取得一致意见后，以共同名义向股东大会提出提案；
（4）会中的投票表决：在公司召开股东大会审议有关公司经营发展的重大事项前须充分沟通协商，就双方行使何种表决权达成一致意见，并按照该一致意见在股东大会上对该等事项行使表决权。如果协议双方进行充分沟通协商后，对有关公司经营发展的重大事项行使何种表决权达不成一致意见，双方在股东大会上对该等重大事项共同投弃权票。
也有很多一致行动协议里，将上述约定扩大到董事会，但这样约定不妥，因为董事虽是股东推荐，但它代表的应是公司全体股东的利益。虽然实际中并不一定是或很多其实不是，但公然写出来，不太合适。
（5）有效期。
（6）排他条款。
（7）共同的承诺,譬如锁定期，又譬如不得单方增持或减持公司股份。
（8）一致行动人中部分股东做出不谋求控股地位的承诺。
（9）具体事项中意见不一致时的处理方式：有的是集体弃权不进行提案，别的股东提出的提案则投弃权票，有的是直接听从某位股东的意见。
2、一致行动协议的终止方式
（1）到期自动终止，除非续约；
（2）到期自动延续，除非各方达成一致，明示解除；
（3）永续存在。除非各方达成一致，明示解除。
一致行动协议的有效期，有三年、五年或者其他时间。
四、一致行动不再一致时的救济和预防
1、一致行动协议未到期，但一方违反约定的；
（1）违反共同承诺。譬如答应了要向上市公司提供财务资助5000万元，其他股东给了4000万元，某股东1000万元违约拒付；
（2）违反单独承诺。譬如违反了不得和第三方签署一致行动协议的承诺。
2、一致行动协议未到期，但一方提出解除且他方不同意的；
守约方可以要求继续履行。
（二）违约责任确定的难点和建议
1、《合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高…
故，出现应当实施一致行动的一方不履行一致行动时，其他方可以要求该方继续履行，但考虑到诸如股东大会的特殊性，一方投票后，即刻统计并公布投票结果，客观上存在一旦违约则在事实上不能履行的可能。
建议：
为避免上述类似行为的发生，有必要一开始在一致行动协议中就明确（且将《一致行动协议》备存一份公司董秘处）：（1）将所有的提案权和表决权均授予某位股东（如实际控制人、单一大股东）单独行使，其他股东不参加股东大会，或（2）其他一致行动人虽列席股东大会但不投票，或（3）可以投票但投票结果须与某位股东保持一致，或（4）若其他一致行动人的投票结果与某位股东不一致时，应以某位股东的投票意志为准。
2、《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
根据法律规定，守约方可向违约方主张损失赔偿。但难处在于，如何界定损失？譬如，在某上市公司关于发行股份购买资产的重大资产重组的股东大会上，因为一方未遵守一致行动而导致股东大会的提案未获通过，那么该如何计算损失？是按照重组成功的上市公司的股价涨幅计算？那显然太无稽，因为即便股东大会通过，证监会未必会审核通过，但是这个可能性无法知晓了。又比如，在某即将退市的上市公司的重大资产重组项目（构成借壳）的股东大会上，因为一方未遵守一致行动而导致股东大会未通过（因为利益关系，只存在理论上的可能），那又该如何计算损失？是股东大会召开前的市价和退市后市价的差额吗？这真是个难题。这种问题，此前在讨论盗卖盗买股票或者违规清仓股票的案件中不时遇到。
建议：
在一致行动出现违约的情形下，损失可能难以评估计算，这一结果对于守约方显然不利。我们以为，在订立条款时，各方可以在协议中约定：“本次一致行动中如果出现违约，守约方的损失为一定金额（如5000万元、一亿元，或各方一致认可之数额），且各方确认，该金额为一致行动中因一方违约而导致的合理损失；除非守约方另有证据证明，守约方本次损失实际大于该等约定数额，则以其主张的实际损失为准”。根据契约自由的原则，由交易各方在签约时确认的合理损失数额，可以成为法院认定违约损失的依据之一。至少该数额可以成为违约方应当预见的违约成本。
3、《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
建议：
从保证交易成功和交易目的的角度，在制定一致行动协议时，就该“从终点看起点”，将可能违约的各种情形、损害结果、损失计算、违约金及实现的方式等予以详细可行的列明。以充分保障救济手段的实施。
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