欢迎关注“法盛-金融投资法律实务”微信公众账号！
法盛-金融投资法律实务(ID:wangblawyer)
广东法盛律师事务所为不良资产投资收购、经营处置以及资管证券、基金信托等金融业务提供专业法律服务；提供股权投融资、并购重组、公司控制权解决方案，提供房地产合作、开发、转让纠纷法律服务；提供税务筹划、税务争议解决、企业法律风险管理服务。诚邀各界人士的交流与合作！
三、抽逃注册资本
1成因分析
抽逃出资是尽职调查过程中经常遇到的问题。分析其成因，往往是因为公司发展到一定程度，为业务开展需要，需将注册资本增加到一定规模。此时，有的股东没有足够的资产用于出资，于是便找中介公司代垫出资；出资验资后，便将资金抽回，偿还给中介公司。有的股东将大额资金出资至公司后，感觉资金闲置造成资源浪费，故出资后旋即将资金划走用于别处。还有些股东，以集团性的国企居多，在对子公司完成出资后，即根据集团的整体规划，将资金调配至别处使用。
无论何种原因，其形式上都是将资金出资至公司后不久便划走他用。实践中，实物出资后抽逃的比例较小，货币出资后抽逃的情况较常见。
2抽逃出资的法律分析
第一，违反《中华人民共和国公司法》
《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第二百零一条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”
据此，抽逃出资的行为违反《公司法》，可能受到“责令改正，并被处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”的行政处罚。
第二、情节严重的，可能会违反《中华人民共和国刑法》，构成犯罪
《中华人民共和国刑法》第一百五十九条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条针对刑法第159条（虚假出资、抽逃出资案)规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；
2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；（4）利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。”
据此，抽逃出资情节严重，达到一定标准时，构成犯罪，可能会被处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第三，对未来IPO的影响
证监会在审核IPO申请时，通常会要求发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为；同时会要求报告期内不存在违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重的情况。
因抽逃出资的行为可能会导致工商行政管理部分的处罚，并可能导致行为人的刑事责任，故如不不正，会对IPO形成实质性障碍。
3抽逃出资的核查
抽逃出资的核查一般从以下几个方面入手：
1）、核查大额增资前后公司账号的银行对帐单，这是最直接的证据。
2）、分析公司应收帐款、应付帐款、预收帐款、预付帐款明细。资金划走后，一般会体现在应收帐款、预付帐款中，但有时也会在应付帐款、预收帐款中以负数形式存在，通过对这些往来明细的核查，可以发现抽逃出资的轨迹。
3）、与公司原始股东访谈。股东最清楚出资资金的来龙去脉，但此时应注意访谈的技巧和措辞，尽量用生活化的语言，以平和、友善的态度沟通。
四、关联方资金占用问题
1现实情况
企业经营过程中，时常会出现控股股东或实际控制人将企业闲置资金（有时甚至是非闲置的账面资金）挪作他用的情况，有的是以借款方式借走，有的是以预付款方式划走；有的是划给股东使用，有的是划给股东或实际控制人控制的其他企业或有其他关联关系的企业使用。这种情况在民营企业较为常见，在运作不规范的国有企业也时常出现。
笔者在对某工程施工类企业尽职调查时发现，该企业存在经常性的大股东、关联方占用资金的情况，一般计入预付帐款、其他应收款科目。比如，该企业与大股东的妻子出资设立的A、B两个企业之间的资金占用往来总额不低于5000万元人民币，计入该公司的其他应收款、预付款科目；大股东出资设立的另外一家C公司，以往来款形式占用该企业约3000万元资金，以借款形式占用该企业约2000万元资金。且前述资金调用的审批与划付程序都很随意，均未经股东会同意或授权，多数都是作为总经理的大股东签字即付款。
又如，某大型国有化工企业甲公司，其控股股东为国资委控股的A集团公司，持有甲公司70%的股权，甲公司在重组过程中，A集团公司收购了甲公司其他股东持有的甲公司的30%的股权，但股权转让款约人民币1亿元是由甲公司代为支付的，于是形成了A集团公司占用甲公司约1亿元资金的情况，计入甲公司其他应收科目。
2法律分析
当这种资金的调用经过全体股东一致同意或者经股东会决议通过，完整的履行了公司内部审批程序，具有合法的形式和渠道时，虽仍难逃不规范之嫌，但一般不构成违法。遗憾的是，实践中，多数民营企业因一股独大，习惯性的不规范操作，这加大了关联方资金占用的法律风险。简要分析如下：
1）、证监会在受理IPO企业的申请时，通常会要求发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或其他方式占用的情形。
据此，对于拟上市企业而言，必须保证资金不被控股股东、实际控制人或其他关联企业占用，没有灵活处理的余地。
2）、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”
据此，当关联方占用资金的行为未经过严格的制度审查、程序决策时，可能会导致相关人员的刑事责任风险。例如前文提及的工程施工类企业中，如其控股股东之外还有其他众多小股东时，特别是其他小股东高倍溢价投资时，不规范的未经股东会认可的资金占用行为，可能会被小股东追究擅自挪用资金的责任，涉嫌刑事违法。
3关联方资金占用的核查
大股东等关联方占用企业资金的行为，可能涉及违规、违法，甚至是刑事违法。同时，习惯性的占用公司资金说明公司运行不规范，小股东权益不受重视与保护。在此情况下，PE机构的投资风险加大。因此PE机构一般也会重视对关联方资金占用的核查。与抽逃出资的核查方法相似，对关联方资金占用的核查一般也从以下几个方面入手：
1）、重视股东与高管访谈，访谈中尽量详细的了解目标企业的关联方构成。
2）、核查企业包括应收帐款、应付帐款、预收帐款、预付帐款在内的往来帐明细，对与关联方的资金往来重点关注、核查。
3）、核查与关联方的资金往来时，应重视对资金往来的决策程序、决策文件及相关法律文件的核查。
4）、核查公司有无针对关联交易的制度、文件，如有，核查是否按制度、文件办理。
5）、有条件的，以适当方式了解其他股东对资金占用的态度、意见。
五、关联交易与同业竞争
对于操作规范，严格按照法定及约定的公司治理结构进行的关联交易与同业竞争行为，在法律层面是被允许的。但是从根本上讲，关联交易与同业竞争事涉公司独立性、利益输送、利益转移等敏感问题，所以以往证监会审核企业IPO申请时，对此类问题持谨慎而严格的态度。
证监会在以往的IPO审核中要求：1）、发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。2）、发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。
对于关联交易的核查，一般通过人员访谈、财务帐的往来明细核查等工作发现、了解关联企业及关联交易的基本情况，通过核查关联交易的相关法律文件来判断关联交易的合法性、合理性。
对同业竞争的核查，多数通过人员访谈的方式切入，之后深入了解。
无论是关联交易还是同业竞争，除了对企业进行正面核查外，还应进行外围查证工作。
六、土地、房产问题
土地、房产是企业的重要资产，直接影响到对企业资产价值、资产完整性的判断。关于土地，涉及的内容广泛而复杂，笔者将设专节分析。对于房产，除房产证明外，一般还应核查国有土地使用证（即土地证，国土局颁发）、建设用地规划许可证（规划局颁发）、建设工程规划许可证（规划局颁发）、建筑工程施工许可证（建设局颁发）等许可证照。
七、盈余公积金、未分配利润转增注册资本问题——涉税瑕疵
例如，某公司分别在2000年、2002年，以盈余公积金直接转增注册资本，共计约500余万元；分别在2000年、2002年、2004年以未分配利润直接转增注册资本，合计约700余万元。该公司介绍，2004年转增注册资本有代扣个人所得税款的记录，其余年份无代扣记录。
根据1998年国家税务总局下发的“国家税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税问题的批复”及实务的一般处理原则，盈余公积金、未分配利润转增注册资本的，视为“向股东分配了股息、红利，股东再以分得的股息、红利增加注册资本”，应交纳个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。
故该公司以盈余公积金、未分配利润直接转增注册资本，需缴纳个人所得税。未依法缴纳的，除补缴外，还可能导致税务处罚。
该问题容易被忽视，但对该问题的核查比较简单，通过访谈及查看原始凭证的方式核查即可。
八、短期内大额增资，资金来源问题
例如，某公司2008年4月末至2008年6月初，分两次将注册资本由600万增加至3000万，共计增资2400万元。短期内大额增资，且分两次进行，出资来源问题会被关注。经了解，实际控制人介绍，增资资金系自有加借款而来。
对于借款增资的情况，容易存在高息拆借、注资后抽逃出资以及企业资金由股东个人体外循环用以偿债等问题。
因此，PE机构对短期内多次大额增资的情况，应注意核查出资资金来源。
九、债权出资问题
例如，某公司2009年3月，注册资本由800万元增加至6000万元，增资5200万元，其中的4000万元系用债权出资。债权出资部分履行了评估、验资程序。但核查后发现，支持该部分出资债权的原始凭证为该公司向控股股东开具的收款收据、该公司与控股股东的借款协议。但是，所借款项并未进入公司的银行帐号，故无银行对帐单相佐证。
06年《公司法》颁布后，允许以债权对公司增资，但是特别强调债权的真实性与合法性。如案例所讲的债权出资，证明债权的相关证明材料为收款收据、该公司与控股股东的借款协议，该两份证明均可由控股股东操控制作，无银行对帐单等第三方的客观证据佐证，故虽有评估报告及验资报告作依托，其真实性依然存在重大瑕疵。
（来源：三亿文库)
联系人：王冰，钟颖
电 话：020-85201361，13826253370
020-85260702， 15017516316
邮 箱：wangblawyer@sohu.com
微信号：wangblawyer