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作者：陈世伏
来源：高杉LEGAL
“债权转让+委托清收”交易结构的法律风险
一、问题的提出
债权转让是银行处置不良资产的重要方式之一，其中采用“债权转让+委托清收”交易结构进行不良出表较为常见。近年，因这类交易引发的纠纷时有发生，其存在的风险值得我们关注。本文拟通过重点分析该交易结构存在的法律风险，以提出风险防范要点。
二、交易结构及监管政策
（一）交易结构
“债权转让+委托清收”具体是指转出方（原债权人）将其债权转让给转入方（新债权人），同时双方签署委托协议，由新债权人反委托原债权人清收的一揽子交易安排。一般而言，主要涉及的协议包括：债权转让协议、委托清收协议（或资产委托管理协议）及相关增信文件等。
其中：原债权人主要是银行等金融机构，新债权人主要包括资产管理公司、社会投资者等。有的交易结构会增设一层SPV（包括合伙企业、信托计划、资管计划等方式），银行先将不良资产包转让给资产管理公司，再转让给SPV。相较直接清收、诉讼清收、债务重组等方式，债权转让可以使银行在快速回笼资金的同时，实现不良的快速剥离、改善报表，减轻不良处置包袱。主要模式包括：
1、非卖断式转让。
即转让方和受让方在委托清收协议等文件中约定，受让方仅收取固定的的金额，该金额一般等于投资本金（相当于转让对价）和资金占用费（相当于投资收益），剩余的清收回款全部作为清收费用由转让方收取。如转让方未在委托期限内完成清收目标的，需到期无条件回购标的债权或以其他形式承担兜底责任。
2、卖断式转让。
即转让方和受让方在委托清收协议等文件中约定，清收回款中的一部分作为清收费用支付给转让方，剩余部分由受让方收取。如转让方未在规定时间内完成清收目标的，一般安排由第三方在一定金额范围内进行差额补足或进行回购，受让方不承担兜底责任。
（二）监管政策
在监管风险方面，“债权转让+委托清收”交易结构主要存在非真实转让的违规风险。根据《企业会计准则第23号——金融资产转移》（财会[2017]8号），如果银行保留了金融资产所有权上几乎所有风险和报酬，应当继续确认被转移的金融资产；《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》（银监发[2010]102号）、《关于规范金融机构同业业务的通知》（银发[2014]127号），银行已无法再借道不良资产经营机构或者同业业务实现当期出表，如果出表则存在违规风险。2017年，银监会发文重点治理资产风险分类不准确、通过各种手段隐匿或转移不良贷款的行为，一些通过信托、资管计划等转让不良，通过同业等通道“腾笼”的做法逐渐消失。
虽然非卖断式转让的交易模式目前已不常用，但是一些打政策“擦边球”的卖断式转让模式仍有被监管部门认定为“假出表”的风险。近年来，这类非买断式转让交易引发的法律纠纷也不时发生。
三、法律风险分析
（一）法律关系如何认定？委托关系还是借款关系？
最高院公报案例认为该类交易安排不符合委托合同的法律特征，应认定为借款关系。
“江西腾荣实业有限公司与江西银行股份有限公司南昌高新支行债权转让合同纠纷案”（《最高人民法院公报》2023年第1期）一案中，一、二审法院认为，“对于双方当事人之间形成何种法律关系，需根据合同具体内容和法律特征依法予以确认。根据《民法典》第919条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。委托人和受托人设立委托合同的目的，在于通过受托人办理委托事务来实现委托人追求的结果，委托事务产生的后果应当由委托人承担。双方签订的《委托清收协议》相关约定均表现为受托方保证到期返还本金和投资回报收益率9%等的固定收益，委托人不对委托事项产生的后果承担任何风险或责任，是委托人收取固定回报，受托方承担全部风险的行为。因此，《委托清收协议》不符合委托合同的法律特征。”
本案再审法院最高人民法院亦认定，“借款人与贷款银行在双方签订的借款合同之外，另行签订债权转让及资产委托管理协议，约定借款人受让贷款银行的债权并支付一定金额的债权转让费用，但不获取任何利益的，应认定该债权转让及资产委托管理协议系以变相收取借款利息等为目的。双方签订该债权转让及资产委托管理协议的行为系以虚假的意思表示实施，依法应认定为无效；该行为所隐藏的收取利息的行为的效力，依照有关法律规定处理。”
本案中法院采用了“穿透式审判思维”，认为虽然双方签署的是委托合同，但委托人收取的是固定投资本金和收益，不承担委托事项的后果，双方真实的意思表示是委托人向受托人收取本金和利息的借贷关系。因此，对于非卖断式转让来说，目前主流的司法实践观点一般认定该交易结构应构成借款法律关系。
（二）借款关系是否有效？
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”。那么该借款关系是否有效？是否会因违反规章而无效？
1、司法实践中尚未形成统一的观点。
一是认为借款关系无效。该观点主要是重点审查双方交易中隐藏的真实意思表示是否违反规章，如果违反规章，且该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，则该借款关系应认定为无效。如最高人民法院（2020）最高法民终537号中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司与昆明呈钢工贸有限责任公司借款合同纠纷民事二审判决书中，最高院认为华融公司未经批准从事贷款业务，违反《银行业监管法》第19条规定，该规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公共秩序，属于效力强制性规定，华融公司与中天公司的借款关系无效。
二是认为借款关系有效。该观点主要认为“债权转让+委托清收”交易结构下隐藏的真实意思表示并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，而对该交易结构是否存在违反规章、抑或该规章是否存在违反公序良俗的情形并未进行重点审查。如最高人民法院（2019）最高法民终73号贵阳市云岩区黔商市西小额贷款股份有限公司与中国长城资产管理股份有限公司二审判决书中，最高院认为，“该借贷行为本身并不违反国家法律与行政法规的禁止性规定，不属于《合同法》第52条（三）规定的导致合同无效的情形，故本案法律关系虽以借贷关系据实认定，但双方在合同中约定的权利义务亦应遵守”。
2、笔者认为上述借款关系被认定无效的裁判观点，符合当前金融民商事审判的趋势。
《民法典》第153条规定：“违背法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”“违背公序良俗的民事法律行为无效”。但是，公序良俗是一个极度抽象、弹性的条款，法官在适用时有极大的自由裁量空间。最高人民法院刘贵祥专委在《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》一文中指出，“规章中关于维护金融市场基本秩序、维护金融安全、防范系统性金融风险的禁止性规定，可以用来识别是否违反公序良俗。”
在非卖断式交易模式中，主要存在违规出表问题，具体涉及的规章包括《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》等。该《通知》第4条规定：“银行业金融机构转让信贷资产应当遵守真实性原则，禁止资产的非真实性转移。”“转出方不得安排任何显性或隐形的回购条款；转让双方不得采取签订回购协议、即期买断加远期回购等方式规避监管。”这些禁止性规定主要是为了防止金融机构虚假出表，掩盖自身真实风险，这些违规行为在表面上看可以使得银行资本充足率达标，但风险来临时，实际损失又会转回表内，资本就会不充足、杠杆率就会过高，严重可能会引发银行破产，形成系统性风险。据此，违反金融监管规章的假出表的业务，可能引发系统性金融风险，笔者认为这类业务合同应被认定违反公序良俗。
（三）增信文件是否有效？
如前文所述，“债权转让+委托清收”交易结构下，往往会有第三方提供的增信措施，即第三人对受托人到期无条件回购债权或到期完成清收目标等义务承担补足或担保责任，以确保委托人能收回投资本金和收益。主要涉及差额补足协议、流动性支持函、担保合同等。如果借款关系无效，那么这些增信文件的效力如何认定呢？对此，我们需厘清以下几个问题：
1、借款人是否需要承担还款责任？
根据《民法典》第157条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。因此，借款关系无效后，暂且不考虑过错因素，受托人（借款方）至少应当返还委托人（出借方）转让对价款（本金）。
2、增信文件的性质是什么？是否属于从合同？
判断这些增信文件是否属于从合同，关键是要看有无提供担保的意思表示，或是并存的债务承担，还是独立的承担债务的意思表示。具体可以分为：
一是保证担保。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第36条第1款的规定，“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理”。即如果协议或承诺函中明确使用“保证”的措辞，或者内容能够体现当债务不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，由其承担履行债务的意思表示，原则上应依其表述定性为保证担保。
二是债务加入。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第36条第2款的规定，“第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第552条规定的债务加入。”因此，如果协议或承诺函中有明确“债务加入”措辞，或者其履行债务并不以债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，则可以认定为债务加入。
三是独立合同。如果增信文件无法归入保证或者债务加入的情形，则应认定第三方与债权人之间成立独立的合同关系。主要涉及流动性支持函、差额补足协议等。
如前文所述，在认定增信文件的法律性质时，应当重点审查协议或函件内容体现的当事人的真实意思表示，如果属于保证合同的，根据《民法典》第682条的规定，应属于从合同。如果属于债务加入或者独立合同的，则不属于从合同。
3、对于增信义务人来说，能否主张免责？
一是笔者认为应当根据不同情形区别认定。
如果增信文件属于保证合同的，即增信文件中明确约定义务人对《委托清收协议》项下的付款义务承担保证责任的，则应当根据《担保制度解释》第17条的规定，“如果主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，那么增信义务人主张担保合同无效符合法律规定，应当予以支持，但其应当依法承担相应的赔偿责任。
如果增信文件属于债务加入或独立合同的，则主债权债务合同效力不影响增信文件的效力，即借款关系无效，增信文件仍应有效，增信义务人仍应根据增信文件约定承担相应的义务。
二是最高院裁判观点认为，根据诚实信用原则，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益，增信义务人仍应当按照增信文件约定承担相应责任。
最高院在2020最高法民终537号案件中对此做过详细的阐述：“戴某明知中天公司与华融公司之间为规避法律强制性效力规定而订立名为债权转让实为融资的借款合同，仍然与华融公司签订保证协议。戴某在中天公司取得借款并支付部分本金及利息后，又主张借款关系及担保合同无效，违反诚实信用原则，具有过错。”“在确定合同因意思表示虚伪和违反强制性效力规定而无效后，人民法院应当根据诚实信用原则，在当事人之间合理分配民事责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。戴某应就中天公司偿还华融公司借款，按照保证协议约定承担保证责任。”
笔者认为，最高院在本案中将诚实信用原则直接作为裁判依据是否妥当值得我们思考。虽然诚实信用原则是民法最为重要的基本原则，但该原则具有高度抽象性和概括性，法官有极大的自由裁量空间。诚如王利明教授在《民法总论》一书中提到的：“从司法适用的角度讲，诚信原则具有确立行为规则、填补法律和合同漏洞、衡平、解释、降低交易费用和增进效率的功能。”因此，在法院裁判民事纠纷中，只有在当事人没有约定或法律没有具体规定时，法院可以根据诚实信用原则填补合同漏洞、弥补法律空白。而本案中，对于增信文件的法律效力即增信义务人的责任承担，《民法典》及其司法解释均有明确规定，本案中最高院未区分增信文件的法律性质，而直接援引诚实信用原则进行裁判似有不妥之处。
笔者认为，在非买断式转让交易中，出借方明知该交易结构违反规章仍出借资金，其并非善意相对人，主观上有过错，因此其也应承担相应不利后果（保证人仅承担三分之一赔偿责任带来的无法覆盖其本息的后果）在一定程度上亦符合公平原则。
（四）违约金、资金占用费等费用是否被支持？
笔者认为应当根据借款关系是否有效，做如下不同的认定：
1、借款关系有效，原则上应按照合同约定的内容认定，但资金占用费、违约金、逾期利息等合计不得超过年利率24%或一年期LPR的四倍，具体根据民间借贷司法解释等相关规定认定。
4、借款关系无效的，借款人因债权转让合同及委托清收协议取得的财产，应当予以返还。由于借款人占用转让价款期间给出借人造成利息损失，该部分损失应由借款人承担，该资金占用费的支付利率原则上应按照贷款利率支付。
四、结语
综上所述，在通过债权转让进行不良出表时，需要特别考虑合规合法性，以防范相关风险。笔者认为，关键是要做好风险隔断，主要包括：一是转让方不接受反委托，即转让方将债权转让给受让方时，双方根据规定完成资产交割，转让方不接受受让方的反委托，由受让方负责清收处置。二是转让方接受反委托的，需做好风险隔断。即交易安排中不能存在任何显性或隐形的由转让方回购或风险兜底的条款。在双方的交易安排中，为了促成交易而做的对受让方权益的保障安排，可以考虑由第三方提供增信，即转让方如果未在规定时间内完成清收任务的，则由第三方在一定金额内进行差补。特别需要注意的，该第三方原则上应与原债权人不存在关联关系（如控股股东、实控人等）。这种交易安排可在一定程度上规避监管风险和合同无效的法律风险。
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