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笔者的朋友圈都被商务部于2016年10月8日发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)刷屏了。
大家对《暂行办法》都很关注，因为《暂行办法》的出台将使我国实行了三十多年的现行外资管理制度正式由审批制进入备案制的改革实施阶段，意义重大且深远。
就此《暂行办法》，有朋友问了笔者一个问题，即“根据《暂行办法》，不涉及负面清单的外商投资企业的股权转让事项，是否还需经外商投资主管部门审批？”
就此问题，下面我们一起来作个法律研究。
首先，我们来看一下《暂行办法》是如何规定的？
根据《暂行办法》第六条的规定，外商投资企业的股权发生变更的，应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内办理变更备案手续。
第六条 属于本办法规定的备案范围的外商投资企业，发生以下变更事项的，应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》(以下简称《变更申报表》)及相关文件，办理变更备案手续......(三)股权(股份)、合作权益变更......
这里可能需要特别注意上面加粗的文字，因为《暂行办法》第六条第三款同时规定：
“......法律法规对外商投资企业变更事项的生效条件另有要求的，以满足相应要求的时间为变更事项的发生时间。”
根据上面的条款内容，如果法律法规规定外商投资企业股权转让需经批准后才生效，那么外商投资企业股权变更的备案时间要求就会是在“审批生效后的30日内”，也即是说“审批”成了“备案”的前置条件。
那么法律是否有规定外商投资企业股权转让需经批准才生效呢？
这个问题从法律适用和法律解释的角度来研究，涉及法律规定、法律实操、司法实践等各方面，太复杂，我们在此就作简化处理，即在此次备案制改革前，实务中一般都是按照“外商投资企业股权转让需经批准才生效”这样的理解来操作的。
但是，我们注意到全国人大常务委会于2016年9月3日通过的《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》(以下简称《决定》)对上述理解的法律基础进行了修改。
根据《决定》的规定，《中外合作经营企业法》增加了如下一条内容：
“第二十五条 举办合作企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第五条、第七条、第十条、第十二条第二款、第二十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”
而上面列及的第十条(如下)即是关于外商投资企业股权转让需经审批的规定。
“第十条 中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”
根据以上规定内容，我们至少可以得出如下结论，即不涉及负面清单的中外合作企业的股权转让的生效不再需经审批，可在股权转让后30天内办理备案即可。
那么这里可能会问，中外合资经营企业和外商独资企业的情形又如何呢？
由于中外合资经营企业和外商独资企业的股权转让需经审批的规定并未规定在《中外合资经营企业法》和《外资企业法》里，而是规定在了这两部法律的实施细则里(如下)，所以上述人大常委会的《决定》也就无从对其进行修改。
《中外合资经营企业实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”
《外资企业法实施细则》第二十二条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”
虽然，我们并不能从文字上直接得出中外合资经营企业和外商独资企业的股权转让不再需经批准，但我们从上述人大常委会对《中外合作经营企业法》的修改内容，可以推导出人大常委会的立法本意，即不涉及负面清单的外商投资企业的股权转让将转而适用备案制，不再适用审批制。
【题外话】笔者可能是把简单问题复杂化了，本来可以通过精神领会和原则把握一句话解决的问题，非要去抠文字，绕这么大个弯。
至此，我们今天的分析将暂告一段落。而关于实行备案制后的外商投资企业股权转让将会对相关商业实践产生哪些影响，我们后面有机会再来聊聊。(完/王武)
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