再探协议回购国有股权之法律路径 | 国浩视点

对投资人而言，在投资协议中约定对赌条件并设置对应的回购条款已成为惯常操作，随着最高人民法院于2019年11月8日颁发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》生效，对赌协议和回购条款的法律效力问题几乎已不存在争议。但是，国有股权作为被回购对象的情况下，这个问题似乎又有了不一样的答案。

《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条相关规定，^[注1]国有资产转让原则上应在依法设立的产权交易场所公开进行。《财政部关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（财金〔2014〕31号）第九条明确规定，^[注2]国有金融企业可以通过股权协议回购方式实现有效退出。那么，除法定的国有股权协议转让情形外，非国有金融企业作为投资主体的国有股权协议回购是否违背了国有资产转让公开、公平、公正的交易原则，进而违反法律法规的强制性规定，司法实践中存在不同裁判观点，具体如下：

(一) 肯定国有股权回购条款法律效力案例解析

总结上述法院的判例不难看出，获得法院支持的判例几乎都存在一个共同点，那就是回购协议已明确约定回购或者转让价格且明确该价格不低于经审计或评估的价格，需注意的是，上述表格的最后一个案例中该协议转让/回购行为已获得相关国资监管机构的审批同意。

(二) 否定国有股权回购协议条款法律效力案例评析

基于上述案例可知，否定国有股权协议回购条款法律效力的主要司法裁判观点认为，交易价格未经评估、审计或者提前锁定交易价格、交易方行为违反公平公正原则、侵害不特定主体同等条件下参与竞买的权利、损害社会公益，因此，该等协议转让/回购条款无效。

我们认为，进场交易的核心在于保障国有资产交易的公开公平公正性，以确保不存在国有资产流失，而法院的裁判观点虽各有不同，但究其背后的原因，实际上也都是在判定是否存在国有资产流失的基础上进行。

上述肯定的案例几乎都是直接判决支持国有企业作为原告提出的要求被告支付回购款的主张，但未对后续如何转让标的股权做出明确描述，那么，在这种情况下，国企能否直接依据判决书将标的股权协议转让给对方，或者在双方事先签署的协议未明确约定负有回购义务的一方参与竞拍的情况下，国有企业一方是否能够仅依据回购条款要求对方配合履行国有产权进场交易及摘牌程序。

(一) 回购义务方应履行参与标的股权竞拍义务之法理基础分析

经查阅现行法律法规，关于国有资产进场交易的规定主要为《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条^[注18]以及《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号）第二条^[注19]等。前述法律规定约束的对象是持有国有资产的主体，一般而言，不约束参与国有资产交易的第三方。同时经检索司法案例，目前暂未发现有国有股东通过司法途径要求回购义务人履行参与标的股权竞拍义务的案例。但从尊重当事人意思自治的基本法理以及民事给付之诉司法救济途径角度来看，本文认为，在协议未明确约定负有回购义务的一方参与竞拍的情形下，国有股东通过诉讼的方式要求回购方履行参与标的股权竞拍义务具有一定的法理基础和可行性。

首先，要求回购方履行参与标的股权竞拍义务符合回购方同意回购标的股权的真实意思表示。从回购方接受协议回购的条款内容来看，股权回购行为系基于回购双方当事人意思表示一致发生法律效力的民事法律行为，双方的权利义务应是围绕完成股权回购事宜而产生，那么，回购方经工商变更登记为标的股权股东是回购方关于标的股权回购交易的终极目的，只是国有股权属于国有资产需依法通过进场交易方式获得。因此，回购方的真实意思表示应理解为同意履行特定情形下的回购义务，回购方式只是实现回购目的的形式与手段。在四川省高级人民法院在（2016）川民终701号民事判决书中有司法观点认为，国有资产进场挂牌交易程序仅是工商变更登记手续之一，其不影响回购方支付回购款。那么，不难看出，司法机关亦认为回购方配合履行标的股权竞拍义务亦属于合同义务。此外，在股权转让纠纷的司法实践中，主流司法观点认为，标的股权转让方、受让方协助办理标的股权工商变更登记属于股权转让合同附随义务或者从合同义务。^[注20]基于上述，回购方履行参与标的股权竞拍义务符合回购方同意回购标的股权的真实意思表示，属于回购协议的附随合同义务或者从合同义务，回购方应当予以履行。

其次，行为给付之诉为要求回购方履行参与标的股权竞拍义务提供了司法救济路径。结合民事诉讼的一般法律原理，按照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。给付之诉，是一方当事人向法院提出的判令对方当事人向自己履行一定的民事给付义务的请求，如请求返还财产、支付货款的请求等。行为给付之诉，是指原告诉请法院判令被告为一定的行为或者不为一定的行为的诉。^[注21]结合前文分析，在国有股权协议回购事宜中回购双方均具有配合完成标的股权挂牌转让、工商变更登记的附随义务或者从合同义务。因此，基于前述民事诉讼的基本法律原理，国有股东有权向有管辖权人民法院提起行为给付之诉，即要求回购方实施参与标的股权竞拍的民事法律行为。

(二) 回购义务方未成功摘牌标的股权时回购条款的处置安排分析

当拟回购的标的股权在公开挂牌交易过程中被第三方成功摘牌时，依据《中华人民共和国民法典》第五百五十七条第一款的相关规定，^[注22]可以理解为回购标的股权的债务因确定由第三方履行而导致回购双方的债权债务终止。同时依据《中华人民共和国民法典》第五百五十八条、第五百六十七条^[注23]等相关规定，结合相关司法实践，合同的权利义务终止主要产生法律后果之一是合同权利义务关系归于消灭，合同原约定债务未履行的不再履行，合同中结算和清理条款继续有效，双方可以据此结算金钱给付、处理合同终止后的遗留问题（即对债权债务进行清点、估价和处理，包括按照合同中违约责任条款处理违约责任）。^[注24]

基于上述，若回购义务方在第三方成功摘牌标的股权且股权投资方已经收取回购义务方支付的相应款项的情况下，股权投资方还负有退还已收取款项的义务。然而在（2016）川民终701号民事判决书以及（2021）京02民终13186号民事判决书中，相关司法机关认可国有股权回购条款的法律效力且在达到回购条件后径行判决回购方支付回购款项，并未对回购标的股权在公开挂牌交易过程中被第三方成功摘牌时的处理进行法理分析，比如另行起诉等，本文浅见前述判决书有待完善。

基于前文分析，国有股权协议回购条款的法律效力存在司法争议，结合司法实践案例中不同的裁判观点以及国有股权回购法律实务中存在配合进场交易、第三方成功摘牌时回购条款处理等法律难题，就合法合规推进国有股权协议回购事宜可考虑采取如下法律解决建议：

(一) 以进场挂牌交易为中心且严禁提前锁定回购价格及回购方

如前文分析，除国有金融企业通过协议回购方式实现股权投资退出具有明确的法律依据外，目前普通国有企业在股权投资经营活动中，若通过协议回购方式实现投资退出尚缺乏法律依据，因此，在协议回购国有股权法律实践中建议应采用公开挂牌转让标的股权的方式实现股权投资退出。

在（2020）桂民终147号某港务集团有限公司、广西某房地产有限责任公司案外人执行异议案中，司法机关否定该案所涉国有股权回购协议条款的法律效力核心观点认为，股权投资方与回购方通过共同遴选审计机构、评估机构等方式锁定回购价格，通过提前支付股权回购款定金、履约保证金等方式锁定回购方，同时协议约定按照双方确认的评估价格履行内部决策流程并以此作为挂牌底价，前述行为均违反了《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》中关于国有资产（产权）转让应当遵循公开、公平、公正的原则，侵害了不特定的第三方同等参与竞拍标的股权的合法权利，损害了社会公共利益。实际上，回购双方除违反上述国资监管相关法律规定外，还存在恶意串通的违法行为，即回购双方通过共同确定审计机构、评估机构、挂牌底价等恶意串通的方式提前锁定回购标的股权价格、限制了不特定主体平等参与竞拍的权利。依据《中华人民共和国合同法》（已失效）第五十二条第二款或者《中华人民共和国民法典》第一百五十四条相关法律规定，恶意串通行为因损害了第三方合法权益，亦无效。^[注25]在最高院（2021）最高法民申89号某港务集团有限公司、广西秉泰投资有限公司再审审查与审判监督民事裁定书中，司法机关否定该案所涉国有股权回购协议条款的法律效力核心观点认为：防港集团在转让所持有的防港晶源75.273%股权之前，已经私下与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。因此，防港集团与秉泰公司签订的《备忘录》《意向协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定的情形，故认定《备忘录》和《意向协议》无效并无不当。

基于上述，在国有股权回购协议中禁止约定回购双方通过共同遴选审计、评估机构的方式提前锁定回购价格或者公开挂牌交易底价等锁定交易价格的类似条款，谨慎约定股权回购价格定金条款或者履约保证金条款，预防协议条款被司法机关认定无效的法律风险。但需注意，实践中存在某些国有股权市场价值低迷而无人参与竞拍或流拍的情况，此种情形下，国有股东通过签署意向协议的方式仅仅约定合作方参与竞拍的义务，如约定意向合作方未履行参与竞拍义务的，不予退还其支付的保证金或者诚意金等。本文倾向于认为前述约定不存在违反法律、行政法规强制性规定的情况且具有一定的商业合理性，合法有效。

(二) 国有股权投资协议回购价格应以评估价格为基准

经分析前文支持国有股权协议回购条款法律效力的案例，如（2021）京02民终13186号民事判决书、（2020）京0105民初16267号民事判决书、（2020）川01民初2553号民事判决书等，该等案例中的回购条款基本约定回购价格不低于评估价格，有法官据此认为该等约定避免了国有资产流失，从而肯定回购条款的法律效力。事实上，前述司法裁判观点的法律依据主要为32号令第十二条以及《国有资产评估管理办法》（2020修订）第三条第一款相关规定，^[注26]即国有资产转让时应当依法对国有资产进行评估，转让价格应当以经核准或备案的评估结果为基础予以确定。因此，国有股权回购协议中应包含股权回购的价格不得低于评估备案价格或者以评估备案的价格为基准。

(三) 明确回购方参与竞拍义务并对未成功摘牌时作出协议安排

如前文分析，回购方在回购条件达成后同意协议回购国有股权的情形，从法理以及类似司法案例层面可以将参与标的股权竞拍义务理解成回购事宜的从合同义务或者附随合同义务。但是若在回购协议中明确约定回购方具有参与标的股权竞拍的义务以及未履行竞拍义务对应的违约责任，如此更有利于促使回购方配合股权投资方开展进场交易事宜，保障回购双方履约顺利。

除上述明确约定回购方履行参与竞拍义务外，尚需在回购协议中进一步明确回购方依约参与标的股权竞拍但最终未成功摘牌时回购条款的履行问题，如约定当标的股权被除回购方以外的第三方成功摘牌时，回购义务方的回购义务解除，若回购方已向股权投资方支付部分回购款项的，股权投资方应在第三方成功摘牌标的股权后的合理期限内予以（无息）退还。

(四) 严格履行国有股权回购事宜决策程序

自国务院国资委于2014年正式提出加强中央企业合规管理以来，强化国有企业合规管理体系建设，细化国有企业领导及经营班子合规管理职责，明确违规投资经营法律责任是建设高质量国有企业必经之路。严格按照法律法规以及回购双方各自内部管理制度履行决策程序尤为重要。在北京某置业发展有限公司与北京A投资有限公司、B投资有限公司股权转让纠纷案件中，司法机关将履行国资监管机构的审批程序作为肯定股权转让协议条款法律效力的重要依据之一，亦直接体现了严格履行决策程序的重要性。因此，在国有股权回购事宜中应严格按照法律法规以及内部规章制度履行转让国有资产相关决策手续。

协议回购是实现国有股权投资有效退出、促进国有资产保值增值的重要方式之一，但在法律实践中需注意：（1）协议回购国有股权实质系协议转让国有产权，应依法通过标的股权挂牌进场交易的方式最终确定受让方；（2）为稳妥起见，建议在要求回购义务方履行回购义务前取得同级国资监管机构的书面批复；（3）同时应在回购协议中对回购义务人未履行参与标的股权竞拍义务对应的违约后果以及履行竞拍义务但未成功摘牌时作出协议安排以预防履行争议，维护稳定的商业交易秩序。