土地抵押权人与共有人权利之争：从一起真实案例看不动产抵押权的善意取得

（一）案件基本事实

2017年11月20日，债权人A银行与借款人B公司签订了《借款合同》，借款金额4亿元整，借款期限为44个月，自2017年11月 20日至2019年11月19日止。贷款利率为年利率10.44%，逾期按照贷款利率上浮50%计收罚息，对不能支付的利息按照合同约定的罚息利率计收复利。同日，A银行与抵押人C房地产公司签订《抵押合同》，约定C公司以其名下位于河北省的一宗土地使用权为B公司在《借款合同》项下的全部债务提供抵押担保，并于《抵押合同》签订当日办理了不动产抵押登记。

借款期限届满前，B公司仅按期偿还了2000万元本金。A银行与B公司、C公司协商后签订了《展期合同》，A银行同意B公司展期还款，C公司同意提供担保。《展期合同》约定：“展期金额为38000万元，原借款期限自2017年11月20日起至2019年11月19日止；现展期期限自2017年11月20日起至2020年11月20日止。贷款利率为年利率11.07%，逾期按照贷款利率上浮50%计收罚息，对不能支付的利息按照合同约定的罚息利率计收复利……原借款有抵押或质押担保的，抵押人或质押人继续承担担保责任。”

借款再次到期后，B公司未按照《展期协议》还款，A银行遂将B公司与C公司诉至法院，请求判令B公司偿还借款本息及实现债权的费用，并判令A银行在B公司全部债务金额范围内对案涉土地享有优先受偿权。

（二）原一审裁判情况

原一审诉讼过程中，一审法院在其审理的另外三个案件中作出三份民事判决书，分别认定案外人D公司、E公司、F公司对案涉抵押财产即土地使用权与C公司构成按份共有关系。D公司、E公司、F公司各自拥有份额比例为14%、11%、11%，上述判决在原一审诉讼过程中均已发生法律效力。

鉴于此，原一审判决认为：“鉴于C公司对抵押财产仅享有64%的份额，故C公司仅在其所占抵押财产份额内对B公司所欠借款本金及利息范围内承担担保责任。”

（三）原二审裁判情况

本所律师作为A银行在原二审诉讼中的代理人，向二审法院上诉指出，原一审判决忽略了本案土地抵押设立登记时抵押人C公司是该土地权属证书上登记的唯一权利人这一基本事实，不顾A银行本案中的善意抵押权人身份，依据在本案中未经质证的另案三份民事判决，认定A银行只对抵押土地64%的份额享有优先受偿权，不但程序严重错误，而且实体判决结果不符合法律规定，且与最高人民法院类案裁判意见不一致，是错误的。

原二审法院经审查认为：“C公司以案涉抵押物的全部份额设立抵押的行为是否属于有权处分；如构成无权处分，A银行是否构成善意取得；案涉展期协议的签订对本案事实有无影响等案件事实，一审均未查明并作出认定。另外，因本案的处理结果与三个案外人存在利害关系，本案应追加三个案外人为本案第三人，以便查明案件事实并作出认定。”基于此，原二审法院裁定撤销原一审判决，将本案发回重审。

（四）发回重审后一审裁判情况

在发回重审的一审中，法院依职权追加案外人D公司、E公司、F公司为第三人参加本案诉讼，案外人针对A银行的诉讼请求发表了反对意见，主要理由为：第一，另案三份生效民事判决已确认第三人为案涉抵押财产的共有人；第二，《展期合同》实为签订新的借款合同，且在签订该合同时，A银行对涉案土地使用权已被人民法院查封以及第三人对土地使用权构成按份共有的事实都是明知的，而A银行仍在未经土地按份共有人同意的情况下，订立了新的借款合同，并且未对抵押权登记进行相应的变更，故原土地抵押对新的展期行为无效。C对于超出其自有份额设定的抵押权更是无效。

法院补充查明以下事实：

一审法院认为：“根据《项目投资合作协议》的约定，应当认定为第三人D、E、F三公司对C公司以四方共同享有份额的土地为B公司的借款提供抵押担保的行为是知情的且无异议。在2017年11月20日《抵押合同》签订后即办理了抵押登记，故该项抵押权已经设立。在2019 年11月19日签订《展期协议》时，第三人与C公司关于涉案土地的纠纷已经诉至法院，在三起民事案件中，涉案抵押土地被查封。根据《展期协议》的约定可知，《展期协议》并非简单的对前借款合同的延续，而是对利息、还款方式等重要条款进行了变更，以上变更直接影响抵押人的权益。而A银行及C公司对涉案抵押土地涉诉并存在被查封的情况是明知的，但在签订该展期协议时，双方并未征得其他权利人同意，即约定超出C公司份额的部分约定继续提供抵押担保，属于越权处分，事后又未征得第三人的追认，应当认定涉及三位第三人权属部分的土地抵押合同部分尚未成立。虽然在涉案土地办理抵押登记后，至第一份借款合同到期时未办理解押手续，但借贷双方在借款合同到期后的展期协议，不能对原抵押合同约定产生自然延续的法律后果，故A银行对于超出C公司享有的64%份额之外的土地，不享有抵押优先权。”

（五）发回重审后二审裁判情况

本所律师作为A银行的代理人，在二审中着重强调，一审判决认为《展期协议》的签订代表已经成立的抵押权存在一个“消灭+重新设立”的过程，此既不符合法律规定，也无事实基础。A银行在签订《借款合同》时，抵押权已经设立，后无法定事由并不导致抵押权的消灭。《展期协议》并非新的借款合同，仅是对原《借款合同》的变更，且不对加重抵押人的义务，因此无需第三人的同意。

二审判决认为：“本案的焦点问题之一是A银行是否对案涉土地全部份额享有优先受偿权。另案三份民事判决确认，本案三个第三人对案涉土地使用权分别享有一定的份额。而根据上述三个案件认定的事实，C公司为本案所涉贷款提供担保，三个第三人并不知情。本案中，A银行亦未提供证据证实三个第三人对C公司的抵押行为知 情且同意。由此可以确定在签订案涉抵押合同时，C公司的抵押行为构成无权处分。但是案涉土地使用权仅登记在C公司名下，且已办理抵押登记，A银行已按约发放了案涉借款合同项下的贷款，同时亦未有证据证明A银行在办理抵押登记时存在恶意的情形，故上诉人已善意取得案涉土地使用权的抵押权。在A银行已取得土地抵押权的情形下，案涉展期协议的签订对本案抵押权是否产生影响则成了本案的关键问题。对此，本院认为，展期协议系案涉借款合同的延续，并非重新建立新的借款合同。虽然展期协议对借款利率进行了变更，但该变更并未对担保人产生不利影响，如果不展期的话，那么按照案涉借款合同约定，则需要按照罚息利率计算利息。故，该案涉展期协议的签订并未加重担保人的责任。在此情形下，即便签订案涉展期协 议时，A银行知晓第三人提起的另案诉讼，并未就展期协议事宜征得本案三个第三人的同意，亦不影响A银行对案涉土地使用权行使抵押权。综上，A银行的此项上诉请求成立，原审判决上诉人仅对案涉土地使用权64%的份额享有优先受偿权存在错误，本院予以纠正。”

本案的争议焦点问题是，在另案三份民事判决确认第三人是案涉土地使用权的按份共有人的情况下，A银行是否仍对全部土地使用权享有抵押权？本案中，该问题可以一分为二：其一，A银行是否已经善意取得抵押权？其二，未经其他共有人同意的主债权展期行为，是否会导致已成立的抵押权消灭？

（一）抵押权的善意取得

抵押权为担保物权,可适用善意取得制度。《民法典》第三百一十一条【善意取得】第三款规定（原《物权法》第一百零六条）：“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”抵押权为担保物权，为本款所称“其他物权”之一种，故可参照适用第三百一十一条第一款，如满足规定的要件，即可善意取得。

不动产抵押权的善意取得应满足的构成要件为：（1）抵押物物权存在登记错误，导致名义登记人并非真实的权利人或者完全的权利人；（2）接受抵押的债权人对抵押物物权登记存在登记错误并不知情；（3）存在真实的担保债权；（4）已经办理了抵押登记。由于提供抵押在抵押人和抵押权人之间，是一种无偿行为，故《民法典》第三百一十一条第一款规定的“支付合理对价”的要求，并非抵押权善意取得的构成要件之一。

在代理本案的过程中，我们以“不动产”、“抵押权”、“善意取得”、“共有”、“金融借款”为关键词，在“威科先行·法律信息库”这一平台检索最高人民法院的案例，共检索到21份裁判文书。其中，在裁判说理部分涉及抵押权的善意取得问题的裁判文书有9份，另通过互联网搜索到最高人民法院《民商事审判指导》刊载的相关案例1篇。根据检索到的最高人民法院10份类案裁判，最高人民法院对上述问题的裁判观点基本一致，总结如下：第一，抵押权可以善意取得；第二，共有人不得对抗善意取得抵押权的抵押权人。其中既包括抵押人与第三人关于财产共有的约定不得对抗善意抵押权人，也包括另案判决、仲裁裁决、调解书确认抵押物是共有物的情况下，善意的抵押权人仍享有抵押权。

例如，在（2004）民二终字第154号案中，最高人民法院认为：“房屋所有权证是证明房屋产权归属的合法凭证，对外具有社会公信力。房屋即使为共有，但房屋仅登记于一人名下，在法律上，该房屋的产权人应为登记人，并不包括其他共有人。登记人在与债权人签订抵押合同时，依据登记人名下的《房屋所有权证》办理了抵押登记，该抵押登记合法有效，债权人系善意抵押权人的，对登记人所抵押的房屋具有抵押权。共有人之间关于不得将共有房屋抵押的约定，属于共有人之间的内部约定，不能以此对抗善意抵押权人。”

在（2004）民二终字第70号案中，最高人民法院认为：“中大公司与住宅公司之间是房屋买卖关系，与大连国际之间是联建关系。中大公司与大连国际之间基于对中大大厦产权的约定以及由此产生的权属争议系该双方当事人之间的纠纷，对于因此产生的诉讼，大连市中级人民法院（1999）大民初字第160号民事调解书已作出确认，确认大连国际对中大大厦9-15层拥有产权。但是，该产权确认行为发生在本案抵押合同签订之后，根据法律事实发生的前后顺序，本案抵押登记行为在先，法院出具的调解书行为在后，因抵押行为无瑕疵，抵押权人无过错，参照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第六十七条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”之规定，即使抵押物已确权为他人所有，抵押权人仍可就转让后的抵押物追及行使抵押权，故大连市中级人民法院以调解书确认中大大厦9-15层产权的情节并不能影响本案抵押合同的效力。”

结合上述分析研究，我们认为，本案中A银行在2017年签订《抵押合同》时，C公司是不动产登记簿载明的唯一土地使用权人，且当时第三人与C公司尚无纠纷可为A银行知悉，A银行对于不动产登记簿记载的内容具有合理信赖，且已经依法办理了抵押登记，故A银行已经善意取得抵押权。

（二）未经其他共有人同意的主债权展期行为，不会导致已成立的抵押权消灭。

第一，从《展期协议》的性质来看。案涉《展期协议》虽然在还款期限、还款方式和利率方面对原借款合同做了变更，但从《展期合同》的约定来看，A银行和B公司、C公司均没有消灭“旧债”的意思表示，也即，《展期协议》的性质只是合同变更，并未消灭原来的主债权而成立新的债权债务关系，原借款合同的主债权一直有效存续。

第二，从担保物权的从属性来看。担保物权只有在法定情形下才会消灭。根据《民法典》第三百九十三条的规定，抵押权消灭的情形包括：主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、法律规定担保物权消灭的其他情形。因A银行已经善意取得抵押权，而借款展期并未消灭主债权而产生新的债权债务关系，故A银行对案涉土地全部份额的抵押权仍应有效存续。

第三，退一步讲，即便认为A银行在《展期协议》签订时不构成善意，那么其法律后果也只是《展期协议》中关于担保的内容不发生物权效力。但抵押权的物权效力自其成立后持续存在，并不需要依赖《展期协议》的确认。如前所述，A银行对案涉土地全部份额的抵押权系根据法律规定于2017年签订《抵押合同》时善意取得，抵押权持续存在的法律依据是《民法典》第三百九十三条的规定以及担保物权从属性的基本原则，因此其行使抵押权并非依据《展期合同》。故，即便《展期合同》不发生物权效力，也不影响A银行根据《抵押合同》享有的抵押权。

第四，《展期合同》是否经过第三人同意，只影响案涉土地担保的范围是否包括展期后的债务的问题，而不可能产生溯否定担保物权的效力或使已经成立的担保物权归于消灭的法律后果。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十条的规定，第三人提供的物的担保纠纷案件可以适用《民法典》关于保证合同的规定。《民法典》第六百九十五条第一款规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”根据上述规定，未经抵押人同意变更主合同的情况下，抵押人仅对加重的部分不承担责任。具体到本案，《展期合同》是否经过第三人同意，只影响案涉土地担保的范围是否包括展期后的债务的问题，而不可能产生溯及否定担保物权的效力或使担保物权“从有到无”的法律后果。

本案争议的法律问题是金融借款合同纠纷和涉不动产的执行异议之诉纠纷中的常见问题。在司法实践中，判断债权人是否善意是此类案件的重点和难点。我们认为，债权人是否善意可从积极和消极两方面进行考察：

积极方面，即债权人应对抵押物主动审查的范围和程度。实践中，由于共有人权利的“隐形状态”五花八门，要求债权人必须确认抵押物处于没有任何纠纷的状态才能接受抵押是不现实的，此将使债权人的调查成本过重，不利于促进交易。笔者认为，是否善意可根据债权人是否尽到一个谨慎的交易主体应尽的合理注意义务来判断。以金融机构债权人为例，在贷前调查时应做到查询不动产登记簿、现场考察抵押物的状况、对抵押物占有人（如有）进行访谈、要求抵押人积极披露共有人或承诺无其他权利人等。

消极方面，即是否有证据证明债权人在抵押权设立时知道或应当知道存在其他共有人。例如抵押物被查封、共有人主动联系债权人要求停止办理抵押或其他能够证明抵押物可能存在权属纠纷的情形。

本案在抵押权设立时债权人构成善意这一问题上争议不大，但是在主债权展期的问题上，需要从展期协议的性质、担保物权的从属性、担保物权的追及效力、物保准用人保规则等方面进行分析，抽丝剥茧，方能得出抵押权已善意取得并有效存续的正确结论。