前言
在建工程尚无明确的法律定义，《民法典》将其描述为正在建造的建筑物。基于在建工程处于持续建设过程、无法在登记机关办理登记的特殊性质，在建工程抵押权相比于普通不动产抵押权面临更多的问题及法律风险。本文对在建工程抵押在实践过程中面临的主要问题进行了分析梳理。
在建工程抵押的效力范围
（一）对于在建建筑物，抵押效力限于已建造且办理抵押登记的部分《民法典》出台之前，在建工程抵押的效力范围是否及于未建造部分以及续建部分，长期存在争议。多数不动产登记机关及法院认为，在建工程在竣工验收前处于不断变化的过程中，在办理抵押登记时应当以已建造的部分作为登记范围，但也有司法实务观点持相反意见，认为在当事人明确约定抵押范围包括未建造或续建部分的情况下，应当遵循当事人的意思自治，认定抵押权的效力及于规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。[1]《民法典》颁布实施后，在建工程抵押效力的范围有了相对明确的规定。一方面，《民法典》第397、417条规定，建设土地使用权抵押后的新增建筑物不属于抵押财产范围；另一方面，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第51条规定，在建工程抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分，即便抵押合同中约定抵押权效力及于续建部分或新增建筑物，法院也不应支持。经梳理学术理论及司法实务观点，民法典及配套司法解释作出前述规定，主要基于以下理由：一是基于物的特定性，在建建筑物未建的部分尚不存在，不能成为物权的客体，物未特定，物权也不存在；二是基于房地一体原则，抵押权设定后的新增建筑物、同一在建工程的续建部分与建设用地使用权尚不存在依附关系，不属于抵押权设定时的“从物”；三是基于利益平衡，将新增建筑物及续建部分纳入抵押范围，会加重抵押人负担，造成抵押人与债权人利益失衡；四是基于社会效果，如果允许抵押权效力范围及于未建部分及续建部分，新的投资者只能作为第二顺位抵押权人，导致投资动力不足，进而使工程建设受阻，产生烂尾楼等社会问题。
笔者认为，虽然《民法典》《担保制度司法解释》对在建工程的抵押效力范围作出相对明确的规定，但相关条款在适用过程中仍存在两个模糊性问题需要讨论：
1.设立抵押时，是否允许将同一工程的续建部分作为抵押登记范围？
有观点认为，在建建筑物应视为整体进行抵押权登记，既包括抵押时的已建造部分，也包括其后不断添砖加瓦建设的楼层，原因是在建建筑物竣工验收前，应作为一个独立物进行登记，与建设几层无关，抵押后增加部分没有独立性，应视为在建建筑物的一部分。如此以来，根据《担保制度司法解释》第51条规定，在抵押登记范围包含续建部分的情况下，抵押权的效力范围仍可及于抵押后增加的部分，抵押权人在实现抵押权时有权一并拍卖处置并优先受偿。但笔者认为，不动产登记机关不应为建设工程的续建部分办理抵押登记，否则既有违司法解释本义，造成行政与司法冲突，也违反《城市房地产抵押管理办法》。首先，结合《民法典》第417条、《担保制度司法解释》第52条第1款之规定，可以看出司法层面对于抵押权效力范围的基本态度为“抵押权效力范围及于已有建筑物及在建工程已完工部分，对于尚未建造的部分以及续建部分，不应纳入抵押权的行使范围”，故《担保制度司法解释》第51条第2款规定的“抵押登记部分”也应当作一体化理解，即抵押登记部分不应涵盖未建造部分及续建部分。其次，《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押的定义进行了界定，将在建工程抵押解释为抵押人以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，而投入资产在建筑物上的表现形式应当理解为已建造完成的部分。因此，在建工程的抵押范围及抵押面积应当以抵押登记时实际已建部分为准。[2]
2.设立抵押后，是否允许抵押权人按照在建工程的建设进度，办理变更登记，将续建部分新增纳入登记范围？笔者认为，首先，《民法典》第417条及《担保制度司法解释》第51条规范的是抵押权首次登记，并未限制抵押权人的变更登记，故应当遵循意思自治优先原则，在抵押权人与抵押人明确约定抵押范围包括续建部分及未建造部分且续建部分实际建造完毕的情况下，应当允许抵押权人与抵押人办理抵押权变更登记，将新增部分纳入原抵押权的抵押物范围，并依据《担保制度司法解释》第51条规定行使抵押权。其次，在建工程抵押的主要目的是获取建设资金，在各方已经明确约定抵押范围包括续建部分及未建部分的情况下，这些资金形成的新增建造部分一并作为抵押权标的办理变更登记，符合当事人预期，未损害抵押人利益，且更有利于在建建筑物价值的整体实现。
（二）对于所附建设用地，抵押效力及于占用范围内的建设用地使用权《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，应从两个层面解读在建工程抵押效力范围对于其所附土地使用权的影响：一是前述规定所述的“建筑物”是否包含在建工程，二是建筑物的“占用范围”如何确定。1.《民法典》第397条所称“建筑物”应作扩大理解《民法典》第397条规定的“建筑物”如何理解，关系到在建工程的抵押效力是否能够及于所附土地使用权。目前，司法实践中存在两种不同看法，“否定说”认为未完工的在建工程不属于“建筑物”，不适用《民法典》第397条规定，故在建工程抵押权的效力范围不及于土地使用权。[3]“肯定说”则认为，从立法目的解释，该条款所称建筑物应包括在建工程，适用房地一体原则。[4]笔者认为，我国法律并没有对“建筑物”以及“在建工程”的概念作明确规定，二者的外延及内涵应当在不同场景下作不同理解。如果从“我国建筑物需要经竣工验收再投入使用的行政规范”来看，则建筑物严格意义上应当理解为已办理竣工验收并投入使用的建筑，未完工建筑不属于建筑物。但是，如果放在《民法典》第397条的场合下，结合立法目的来看，则建筑物这一概念是为了和土地使用权概念作区分，以消除因建筑物和建设用地使用权归属不同而引发的纠纷，按照目的解释，该条款所指的建筑物应当包含在建工程。更何况，无论在建工程是否办理竣工验收，其作为钢筋混凝土等建筑材料的组合，自建设之日起即依附于所在土地是客观事实，其对土地使用权的附属性与已完工建筑物对土地的附属性并无二致，理应参照适用“房地一体原则”。此外，在司法实践中，也存在着在建工程未办理竣工验收手续、初始登记即直接投入使用的情况，如果以竣工验收或初始登记等标准机械认定此类在建工程不属于建筑物，也会与《民法典》第397条立法目的不符。综合前述，笔者个人更倾向于认为《民法典》第397条规定的建筑物包含在建工程，以在建工程设立抵押权但未就所附土地使用权一并办理抵押的，视为其已建造部分占用范围内的土地使用权一并抵押。
关于《民法典》第397条“占用范围”的理解和认定，司法实践存在极大争议，最高人民法院在起草《担保制度司法解释》过程中，曾对该问题进行专门研究，以期对“占用范围”作出进一步解释，但很遗憾基于各个方面的原因及考虑，最终没能在《担保制度司法解释》中予以规定，由此也可体现该问题之复杂。从地籍上看，宗地是地籍的最小单元，是土地权属界址线封闭的地块或空间。因此，当在建工程设置抵押后，原则上应当以土地最小单元即其所在的宗地作为一并抵押的范围。但在房地产开发的实践过程中，也存在同一宗地块上建设有多幢建筑物的情况，如果一概认定在建工程所在整个宗地视为一并抵押，则可能会与该宗地上的其他在建工程或者已完工建筑产生权利冲突。为此，笔者认为在建工程的占用范围不应一概而论，而应分不同情形予以认定：
（1）当宗地上只有一栋在建工程的，则以该在建工程设定抵押的，其所附宗地视为一并抵押，而不论该宗地面积之大小；
（2）当宗地上存在多个在建工程（例如多个在建楼栋）或同时存在在建工程以及已完工工程的，则该在建工程所占宗地的应有份额视为一并抵押，由于在建工程暂不能办理初始登记，无法直接分摊土地面积，因此在认定其占有的应一并抵押的土地面积时，可以该在建工程的规划建筑面积占整个宗地规划建设总面积的比例作为分摊土地权益的依据。
根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条规定，正在建造的建筑物可以向不动产登记部门申请办理抵押权登记。该登记不同于预告登记，属于物权首次登记，直接发生抵押权设立的法律效果。1.在建工程抵押登记的办理不应受《城市房地产抵押管理办法》限制根据《城市房地产抵押管理办法》规定，在建工程抵押的抵押权人应当是为抵押人发放开发贷款的银行等。早在不动产登记统一之前，各房产管理部门办理在建工程抵押登记时，均按照前述政策规定对抵押权人和担保主债权进行限制。不动产登记统一之后，仍有地方的不动产登记机关持此观点。但笔者认为，《民法典》及现行《不动产登记暂行条例》均已经肯定在建工程属于可办理抵押的财产范围，且法律并未对在建工程抵押权人的范围作出限制性规定。在此前提下，《城市房地产抵押管理办法》关于在建工程抵押的规定不应再视为普遍性规定，而应当视为针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，不能以《城市房地产抵押管理办法》的规定限制贷款银行之外的主体成为在建工程的抵押权人。相应的，银行以外的主体成为在建工程的抵押权人，其担保的主债权也不应限于开发贷款。[5]
根据《不动产登记暂行条例实施细则》第十六条规定，在建建筑物抵押权登记的，不动产登记机构应当进行实地查看，重点查看抵押物的坐落以及建造情况，以此确定能够登记的抵押范围。由于在建建筑物尚未竣工，其本身处于不确定状态，申请登记时当事人仅能向登记机构提交施工图纸或预测图纸，如果登记机构不进行实地查看，不仅会使权利人遭受损失，也会导致登记机构承担由此造成的风险。为此，登记机构在办理登记时，需要至实地查看，同时注意查看两方面内容：（1）对已建成的部分是否真实存在进行查看；（2）对项目的名称、坐落等进行查看。查看人员还应对实地查看的项目拍照，填写实地查看记录。实地查看形成的现场照片及查看记录应归入登记档案。[6]
住宅类在建工程抵押与商品房预售
1. 住宅类在建工程抵押与预售许可的衔接关系
我国实行商品房预售许可制度，开发企业向房地产管理部门申请并取得《商品房预售许可证》后，即可对外预售商品房，但根据原《物权法》第191条第2款规定，抵押人转让抵押财产还需要经过抵押权人同意。因此，各地政策对于已设定抵押的在建项目预售进行了一定程度限制：部分地区要求已抵押的在建工程需经抵押权人书面同意后方能办理预售许可，例如北京、重庆；部分地区要求商品房出售前应征得抵押权人同意，例如天津；甚至有部分地区制定了更为严格的限制办法，要求开发企业解除在建工程抵押之后才能办理预售许可手续，例如广东、湖南。《民法典》颁布实施后，抵押人转让抵押财产仅需通知抵押权人，无需再征得其同意。经梳理，少部分地区的政策相应有所调整，将取得抵押权人同意函排除在申请预售的条件之外，但多数地区整体依然延续之前的相关政策，经梳理主要列举如下：通过上述梳理可以看出，即便《民法典》颁布实施后，对抵押物的处分和转让原则上不再需要经过抵押权人同意，但在住宅类在建工程抵押以及商品房预售的衔接过程中，出于对购房者利益的保护，防止权利冲突，仍有不少地区的住建部门及不动产登记机构要求预售许可以注销在建工程抵押权或取得抵押权人同意为前提。鉴于各地对于在建工程抵押与办理预售许可衔接关系的规定并不一致，故在办理在建工程抵押或者预售许可证手续时，应当以当地的实际政策为准。根据《城市商品房预售管理办法》规定，在商品房预售制度下，虽然购房者与房地产开发商签订购房合同购买房屋，但房屋仍处于建设阶段，尚未办理竣工验收以及初始登记，故购房人无法直接取得商品房的所有权。而从另一个层面讲，虽然房地产开发商办理了预售许可证并出售预售房屋，但处于建设过程中的房屋在法律性质上仍为在建工程，房地产开发商为继续融资建设剩余工程，仍有可能继续设立在建工程抵押，造成抵押权人与购房者的权利冲突。目前，商品房购房者的权利受到行政政策及司法解释的双重保护。首先，《不动产登记暂行条例实施细则》第75条第2款规定，当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。据此，无论是购房者办理预售房屋的预告登记，还是办理预售备案，都能够阻碍抵押权在其商品房上生效。其次，根据2023年4月《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》【法释〔2023〕1号】第二条规定，购房者以居住目的购买房屋并已经支付全部价款的，其对房屋的交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权以及抵押权。因此，即便在实践过程中抵押权人在预售商品房上设立了在建工程抵押，该等抵押权也应当劣后于购房者的权利。
在建工程竣工验收之后的转登记
《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”《不动产登记暂行条例实施细则》第77条第2款规定：“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”据此，在建工程竣工验收办理初始登记之后，应当将在建工程抵押权登记登转变为建筑物抵押权登记。经梳理，对于转登记事宜，部分地区规定抵押权人及抵押人应当主动申请。例如《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》第11条规定：“已经办理在建工程抵押登记的房地产开发项目已竣工验收或实际交付的，房地产开发企业应在依法办理房屋初始登记后，向市、区县建委、房管局申请办理在建工程转现房抵押登记。然后再向市、区县国土资源部门申请办理土地使用权抵押变更登记手续。”；也有部分地区规定在建工程竣工验收后，在建工程抵押权登记自动转为建筑物抵押登记，例如《长沙市房屋登记办法》第56条规定：“建设工程竣工后，经房屋所有权初始登记，原在建建筑物抵押权登记直接转为房屋抵押权登记。”无论是主动申请还是自动转登记，在实践中都可能会发生竣工验收后未及时办理抵押权转登记的情形。但基于对抵押权人利益的保护以及抵押权的物上代位性质，未办理转登记不应作为抵押权消灭的事由。在最高人民法院（2007）民二终字第61号中，法院即认为：“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。……龙岭公司在乌鲁木齐市房产登记机关办理了龙岭大厦的房产证以后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。”注释：
[1] 参见（2018）最高法民再19号民事判决。
[2] 参见《东莞市不动产登记中心关于进一步优化我市在建建筑物抵押权登记工作的指导意见》。
[3] 参见（2019）浙06民终3342号民事判决；（2019）鄂05民终776号民事判决。
[4] 参见王利明：《物权法研究》（下），人民大学出版社2007年；高圣平、严之：《房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象》，载《烟台大学学报》（哲社版）2012年第1期。
[5] 参见石晨谊：《在建建筑抵押权登记的特殊性分析》。
[6] 参见万孝红 周豪：《<民法典>视野下的在建建筑物抵押权登记的法律适用》。已无
