法盛金融投资
一个致力于分享金融投资、私募基金、不良资产、股权激励、税务筹划及公司纠纷、疑难案例干货的专业公众号，巨量干货及案例供检索。
问题摘要
我国《合伙企业法》第三十三条和第六十九条规定：“…合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”、“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外”。概言之，对于有限合伙企业而言，合伙协议可以约定由部分合伙人享受全部利润，但不可由约定由部分合伙人承担全部亏损。这一规定，为有限合伙制私募基金的收益保障措施的合法性设定了基本边界，即不能约定“由部分合伙人承担全部亏损”。
同时，随着私募基金行业监管规则的陆续出台，在对私募基金加强监管的大背景下，越来越多的监管规则开始对私募基金投资人的保本保收益问题进行规范。例如，《私募投资基金监督管理暂行办法》（简称“《暂行办法》”）第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”又如，《私募投资基金募集行为管理办法》（简称“《募集管理办法》”）第二十四条规定：“募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益…”再如，《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（简称“《证券期货暂行规定》”）第四条规定：“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等…”。
面对上述法律法规和监管规则对于投资人收益约定的限制，私募基金管理人、基金投资者以及相关从业人员都存在着这样的困惑：投资者的固定收益设置到底是否合法合规？
本文将以私募基金的典型组织形式——有限合伙企业为例，根据现有法律法规和司法案例，针对各类私募基金投资者收益保障措施的有效性进行分析和探讨，以期对我国私募基金未来的结构设计有所助益。
一、有限合伙收益保障措施
本文所分析的“有限合伙收益保障措施”，是指为保障有限合伙企业的特定有限合伙人能够按期收回其投资本金和约定收益，而由其他主体给予该特定有限合伙人的收益保障承诺及与此相关的结构安排。
常见的收益保障措施包括合伙协议约定部分有限合伙人获得固定回报，同时通过其他合伙人或第三方主体差额补足/流动性支持；或者，通过其他合伙人或第三方主体的份额收购等结构设计，使得特定的有限合伙人获得固定的回报。
二、“违法”还是“违规”？
对于有限合伙收益保障措施而言，从提供保障的主体性质划分，可以包括：
（1）其他部分或全部合伙人向特定有限合伙人的收益提供流动性支持、差额补足或份额收购的承诺，以确保特定有限合伙人可以获得约定的收益；
（2）合伙人之外的其他主体向特定有限合伙人提供的流动性支持、差额补足或份额收购。
根据我国《合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。为此，在考虑相关收益保障措施的效力时，首先需要分析收益保障措施的合法合规性。
虽然《暂行办法》和《募集管理办法》均规定基金管理人和募集机构不得向投资人承诺投资本金不受损失或承诺最低收益，但《暂行办法》、《募集管理办法》为中国证券监督管理委员会（简称“证监会”）、中国证券投资基金业协会（简称“基金业协会”）颁布的部门规章及行业规定，并非法律、行政法规；而且，其规定为管理性规定，并非效力性强制性规定。为此，我们认为，给予合伙人固定收益回报的约定，可能因违反《暂行办法》和《募集管理办法》的规定而受到监管部门的监管处罚，但并不会因此导致相关约定的无效。
根据我国《合伙企业法》第三十三条和第六十九条的规定，合伙协议可以约定由部分合伙人享受全部利润，但不可由部分合伙人承担全部亏损。《合伙企业法》为我国全国人民代表大会常务委员会通过的法律，前述规定亦构成效力性强制性规定。为此，如果某项有限合伙企业的收益保障措施构成对《合伙企业法》前述规定的违反，那么就可能导致此项约定被认定为无效。
限于篇幅考虑，本文将主要对若干类型的的有限合伙收益保障措施是否构成对《合伙企业法》第三十三条和第六十九条规定的违反，进而导致法律上无效的问题进行分析。
三、内部合伙人提供的收益保障措施
案例一 赖方勇与赖永治合伙协议纠纷案
本案的核心事实情况是，赖方勇与赖永治双方签订的合伙协议约定：赖永治不承担经营风险，在规定时间内收回投入的保证金10万元和收取约定好的工程利润款20万元。
四川省高级人民法院在（2016）川民再133号再审判决中认定：赖永治不承担经营风险，但在规定时间内收回投入的保证金和收取约定好的工程利润款，故该协议书不符合合伙关系关于合伙双方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征。赖方勇和赖永治约定赖永治只投资，不承担合伙的风险责任，不论盈亏按期均收回本金，按期收取固定利润，符合民间借贷关系的法律特征，因此赖方勇和赖永治签订协议书的内容，表明双方名为合伙，实为借贷关系。
案例二 韩旭东与于传伟等股权转让纠纷案
本案的核心事实情况是，韩旭东与于传伟、第三人大工创投（北京）投资有限公司（以下简称“创投公司”）签订合伙协议成立济南大工邦盛股权投资中心（有限合伙）（以下简称“邦盛公司”），并签订地产基金一期合伙协议之补充协议，约定：对地产基金一期的投资收益，韩旭东每年取得投资额的25％的收益，每6个月支付一次，无法支付的由于传伟弥补。韩旭东与邦盛公司、于传伟、创投公司签订协议书，约定：韩旭东将在邦盛公司的1000万元份额转让给于传伟，于传伟支付韩旭东1000万元作为受让价款，创投公司对于传伟的上述付款承担连带清偿责任。
济南市中级人民法院在（2014）济商初字第140号一审判决书中认定：1、韩旭东与于传伟、创投公司签订的合伙协议、补充协议均系当事人之间真实意思表示，均合法有效。2、补充协议约定了韩旭东保底收益，违反了合伙企业法关于风险共担的规定，属于无效条款，但不影响整个补充协议的效力。
案例三 贺开宇与宝金国际投资有限公司（以下简称“宝金国际公司”）合伙企业财产份额转让纠纷一案
本案的核心事实情况是，贺开宇作为有限合伙人，与普通合伙人宝金国际公司等签署了《合伙协议》，同时，贺开宇与宝金国际公司于2011年12月8日签订了受让财产份额条款的《协议书》，宝金国际公司应当按照《协议书》的约定按照每年15%的投资溢价受让贺开宇持有的宝金投资中心100万元投资份额。
北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第14525号民事判决书认定，普通合伙人自愿分担风险有效，并不违反《合伙企业法》的规定。《合伙协议》及《协议书》，均出自双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效合同，双方当事人应按照约定恰当履行各自义务。贺开宇作为合伙企业的有限合伙人，以其投入合伙企业的财产承担合伙企业的经营风险，宝金国际公司为招募更多投资人，自愿签订关于溢价收购投资人财产份额的协议，为投资人分担部分风险，不能改变贺开宇仍然承担合伙企业投资风险的事实。
我们可以看到，上述三个案件，均是合伙企业的内部合伙人为特定合伙人的收益提供保障措施的安排，然而却获得了结果迥异的判决结果。仔细分析，不难发现，三个案件的事实细节确实存在一些区别：案件一，合伙企业只有两个合伙人，其中一个合伙人为另一个合伙人提供了收益保障，即相当于合伙企业的其他全部合伙人为该特定合伙人提供了收益承诺；案件二和案件三都是合伙企业中其他部分合伙人为特定合伙人提供收益保障，但案件二的收益保障措施通过全体合伙人共同签署的合伙协议之补充协议实现，而案件三则另行通过单独的协议进行约定。
通过对以上案例及其判决结果的比较分析，我们认为：
（1）在合伙协议约定特定有限合伙人享有固定收益时，如其他全部合伙人为确保该特定有限合伙人获得约定收益，为该特定合伙人提供差额补足、流动性支持或收购承诺的，则无论该约定是在合伙协议中体现的，还是全体合伙人在合伙协议之外另行约定的，也无论该协议的名称是否为合伙协议，都是全体合伙人就合伙企业事务协商一致的结果，其法律效力等同于合伙协议。为此，该约定的内容可能会被认定为违反《合伙企业法》第三十三条和第六十九条的约定，构成“约定部分合伙人承担全部亏损”，并进而被认定为无效条款。
第六十九条 有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。
（2）根据以上案例，如果仅仅是其他部分合伙人为该特定合伙人提供收益保障，在合伙协议或其补充协议或全体合伙人签署的其他名称的协议中作出该等约定，也可能是无效的；但如果是在合伙协议之外，由其他部分合伙人与该特定合伙人通过单独协议进行约定的，由于合伙协议本身不违反《合伙企业法》的规定，享有固定收益的合伙人应当先在合伙企业层面按照合伙协议的约定分担亏损，之后才由其他为该特定合伙人提供保障措施的部分合伙人向该特定合伙人提供补偿，即以单独协议的方式约定收益保障的，则有可能是有效的。当然，我们认为，需要注意的是，即使在合伙协议之外，由部分合伙人之间通过单独协议方式做出该等约定，从实质重于形式的角度出发，该约定也存在因部分合伙人承担了合伙企业的全部亏损而被认定为无效的风险。
（3）正如上述案件的判决结果，有些法院不认可合伙人之间的这种收益保障安排，认为是“名为合伙，实为借贷”。但是，如果这是最终形成的法律这种认定结果，则也可以达到殊途同归的效果，即可以实现该特定有限合伙人收回本金和收益的目的。但是，需要注意的是，并非在所有案件中法院都会持有这种观点，即在一些案件中，法院可能会认定相关条款为无效条款，对相关约定不予认可，这就会导致特定有限合伙人的收益保障措施完全落空。
此外，需要说明的是，如果合伙协议仅约定合伙人之间的分配顺序：特定合伙人优先于其他合伙人收回出资本金和按照一定的业绩比较基准计算的收益的，则不属于本文我们讨论的内部合伙人给特定合伙人提供收益保障措施的情况。因为，在这种情况下其他合伙人并未对该特定合伙人的收益提供额外的保障措施，仅仅是在其出资范围内为特定合伙人提供的有限的风险补偿，而这种有限的风险补偿并未排除该特定合伙人承担亏损的可能性。为此，这种分配顺序的约定一般不存在由于违反法律法规内容而被认定为无效的可能。
四、合伙人之外的其他第三方提供的收益保障
案例
山西出版传媒集团有限公司（以下简称“出版公司”）与邯郸猎人行生态休闲度假有限公司（以下简称“猎人行公司”）保证合同纠纷一案
本案的核心事实情况是，出版公司与资亿盛通（北京）投资基金管理有限公司（简称“资亿盛通”）签订《资亿基金合伙协议》，成为资亿盛通设立的北京琭裕源资产管理中心的有限合伙人，猎人行公司向出版公司提交《协议履约担保协议函》，猎人行公司对前述投资以及预期收益承担无限连带保证。基金债权到期后，资亿盛通未能依约向出版公司返还投资本金。
河北省高级人民法院（2015）冀民二初字第13号民事判决书指出：基金不能履行固定回报收益责任时，保证人承诺代为履行的，保证人应承担责任。
根据前述案例，如果合伙协议约定了合伙人的预期固定收益，但是合伙企业和其他合伙人本身并未就该等预期固定收益提供任何保障措施，那么，合伙人之间就不存在任何约定导致部分合伙人承担合伙企业全部亏损的情况。由合伙人之外的其他第三方向合伙企业的特定合伙人提供收益保障承诺的，不构成合伙协议内容的一部分，进而这种约定就不会违反《合伙企业法》的强制性和禁止性规定。
我们认为，对于合伙人之外的其他第三方为该特定合伙人提供差额补足、流动性支持和在到期时按照该合伙人未能收回的差额款项金额收购该特定合伙人持有的份额等保障措施，该特定合伙人在合伙企业层面的出资仍需要先行承担亏损，之后才能通过向外部第三方主张权利，要求其承担差额补足、流动性支持和收购义务。即，在只是存在一个外部第三方为特定合伙人在合伙企业的亏损进行了弥补的情况下，由于这是外部第三方自愿承担的补足和担保责任，合伙人之间利润共享、风险共担的原则并未受其影响。在各方意思自治且不违反现行有效法律法规规定的情况下，这种安排一般均为合法有效。
五、总结
通过对上述四个案例的分析，我们认为，合伙企业其他全部合伙人为特定合伙人提供的收益保障安排，可能因违反《合伙企业法》第三十三条和第六十九条规定的“不得由部分合伙人承担全部亏损”而导致此类条款被认定为无效，而其他部分合伙人提供的收益保障安排，如约定在合伙协议或全体合伙人共同签署的其他协议中，也可能会因为前述原因而导致无效；而在合伙协议之外，由部分合伙人与特定合伙人就收益保障安排作出单独的协议约定，一般会认定为有效，但是仍存在着被部分司法机关认定为无效的风险；但是，对于合伙企业合伙人之外的第三方为特定合伙人提供的收益保障安排，由于不违反《合伙企业法》的前述规定，因此，一般均为合法有效。
为此，对于收益保障措施的结构设计，我们建议，应尽量采用外部第三人提供的差额补足、流动性支持和份额收购措施。如果一定需要采用内部合伙人提供的收益保障措施，也尽量采用其他部分合伙人保障的方式，而且通过保障方和被保障方签署单独协议的方式予以约定，以降低相关措施被认定为无效的法律风险。
文章来源：石育斌律师团队微信公众号
作者：石育斌
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
