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2019年8月26日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议表决通过对《土地管理法》、《房地产管理法》两部法律的修改决定，新法自2020年1月1日起正式施行。相较于2004年只有两条的修订，本次《土地管理法》变更修订条数高达35条，将我国征收制度的一系列改革精神贯彻到立法当中，是顺应经济社会发展需要的进步之举。立法变革必然导致法律适用的相应调整，因政府征收产生的行政协议效力等行政诉讼案件，以及租赁合同纠纷等民事案件，司法实践中的具体认定都将产生新的变化。本文中，笔者将以新《土地管理法》第四十七条的全新规定为切入点，重点关注首次正式出现在法律条文中的“拟征收”行为，即日常所称“预征收”行为的法律效力。
关键词：土地管理法 土地征收 预征收
一、前言
《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国土地管理法>、<中华人民共和国城市房地产管理法>的决定》于2019年8月26日经十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过，两部新法自2020年1月1日起施行。此次立法修改力度巨大，尤其是《土地管理法》作出了35处修改，将党中央、国务院近年来关于土地征收制度的一系列改革精神贯彻到立法当中，对于依法保障农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度等改革在全国范围内实行，进一步促进乡村振兴和城乡融合发展具有重大意义，是推进自然资源治理体系和治理能力现代化的重要举措。本文中，笔者重点聚焦新《土地管理法》第四十七条所确立的“预征收”制度相关内容，结合最高院相关判例，分析行政诉讼和民事诉讼两个领域中的若干实务观点，阐述笔者的一些管窥之见。
二、预征收公告的可诉性
修订后的《土地管理法》第四十七条[1]是在旧法第46条基础上进行实质修改后形成的条款，第二款、第三款、第四款、第五款均为新增内容。其中第二款首次设立了预（拟）征收公告制度，对拟征收公告的概念、内容、公告期限等进行了明确规定。被征收人如对预征收公告有异议，能否提起行政诉讼呢？对此笔者认为，被征收人起诉要求确认预征收公告违法，不符合《行政诉讼法》及《行政诉讼法司法解释》规定的行政诉讼受案范围，不具有可诉性。理由主要有如下两点：
（一）预征收公告只是过程性行为
从功能上看，预征收公告吸收了旧《土地管理法》当中的征收公告的通知功能以及征地补偿安置方案公告的告知功能；从内容上来看，预征收公告涵盖了征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等事项，公告的目的在于听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。因此，预征收公告本身并不是一个直接对被征收人发生法律效力的文件，在征求意见后，还要经过修改、听证并报有关部门批准后，才能作为安置补偿工作的最终标准。因此，单就预征收公告而言，该行为属于为作出行政行为之前的过程性行为，依照《行政诉讼法司法解释》第一条第二款第六项[2]的规定，不属于行政诉讼受案范围。
（二）预征收行为对被征收人的权利
义务不产生实际影响
民众中一直存在这样的观点，在正式征收审批决定作出前进行的预征收行为、预征收补偿协议签订等行为都是不合法的。事实上，“未批先签”不等于“未批先征”，“签”只是“征”之前的一个意向性环节，重在广泛征询民意，从而确定涉案征收项目是否需要报批、是否具备获批可能性。即使政府实施了预征收行为，也不意味着征地公告由批后前移至批前。批后的正式征地公告环节仍需依法履行，批前的预征收公告仅是一个意向性公告。
（2019）最高法行申10020号行政裁定书中，最高院认为，实行预征收是实践中市、县人民政府为了确保集体土地征收工作顺利进行，所试行的一项有效措施。新《土地管理法》第四十七条已经将预征收吸收到新法中，预征收成为一项全国范围的正式法律制度，预征收模式实现彻底的合法化。预征收行为只是市、县人民政府拟对特定范围内土地实施征收的意向，只有经过省级人民政府或者国务院批准后，市、县人民政府才能实际进行土地征收，通常情况下拟征收土地行为对被征收人的权利义务不产生实际影响。《行政诉讼法司法解释》第一条第二款第十项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于行政诉讼的受案范围，因此对预征收行为的效力确认诉讼法院不应受理。
（三）延伸讨论
在此需要特别注意的是，最高院行政庭法官阎巍认为，预征收公告行为不属于行政诉讼受案范围，并不等于不公告行为也不属于受案范围（详见《论土地管理法修改对集体土地征收行政诉讼案件的影响》，载于《中国土地科学》2020年第11期）。由于预征收公告内容涉及被征收人的切身利益，如知情权、参与权、听证权和补偿请求权等，与被征地权利人、相关利害关系人能否依法获取补偿、安置息息相关。如果预征收公告不能依法及时发布，被征收人、相关利害关系人很可能无法确知自身财产是否属于被列入征收范围，以及未来安置补偿的标准、金额等，从而无法判断其补偿安置利益的合法性，更勿论通过复议或诉讼等途径进行有效救济。因此，预征收公告行为虽未直接对被征收人的权利义务产生不利影响，但是不公告行为却有影响到被征收人实体权益的可能性。如果被征收人以并未实际知晓预征收公告相关内容为由，要求政府部门履行公告职责，而公告涉及的内容确有可能成为其救济自身权利的前提要件，则人民法院对此行政诉讼案件应当受理。如果被征收人事实上知晓相关内容，并已对征收决定或是最终的补偿安置行为提起诉讼，则应当引导其在相关诉讼中一并解决。
三、预征收补偿协议的性质及审查依据
实践中，被征收权利人与相关部门签订预征收补偿协议后，基于种种理由起诉要求确认补偿协议无效的诉讼层出不穷，究竟该项诉讼请求应否获得支持，通过前文提及的最高院行政庭阎巍法官参与合议审理的（2020）最高法行申9650、9651号两案件的裁判结果，可以总结提炼出最高院的如下裁判观点：
（一）预征收补偿协议的性质
根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第二十七条[3]规定，人民法院审理行政协议案件，优先适用行政法律规范，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。在预征收过程中，征收管理部门与被征收人签订的征收补偿协议属于附生效条件的行政行为。行政法中没有规定附生效条件的行政协议的效力状态如何认定，此时应当参照适用《民法典》第一百五十八条[4]之规定，附生效条件的行政协议，自条件成就时生效。根据《土地管理法》对征收程序的相关规定，即在省级人民政府作出征收批复，市县人民政府发布正式的征收公告后，预征收补偿协议才可认定为正式生效。
（二）预征收补偿协议效力确认诉讼
是否属于法院受案范围
如前所述，预征收补偿协议需待正式征收公告发布后才生效，未发生法律效力的征收补偿协议，对当事人的权利义务不产生实际影响，根据《行政诉讼法司法解释》第一条第二款第十项规定，不属于行政诉讼的受案范围。若公民对未生效的征收补偿协议不服，则应当与征收机关协商变更、解除；入协商不成，则可以等到协议生效后，再提起行政诉讼。
需注意的是，相对人对附生效条件的行政协议仍享有期待利益与信赖利益。如果行政机关侵害相对人的期待利益或信赖利益，相对人可以寻求救济，原则上可以根据《行政诉讼法》第十二条第十二项[5]及《行政协议规定》第十三条第二款[6]提起行政诉讼。
（三）预征收补偿协议效力的审查依据
行政协议同时具有行政性和协议性，但是，将其明确为行政诉讼受案范围，主要是基于其行政性特质，而非协议性。一审法院认为行政协议既有行政性又有协议性，所以既可以适用行政法律规范，也可以适用民事法律规范，二审和再审对此错误观点予以纠正。当事人请求确认行政协议无效，实质是对订立行政协议行为不服提起行政诉讼，起诉是否符合法定起诉条件，应当依照行政诉讼法规定的起诉条件进行审查判断；订立协议行为是否合法有效，应当依照行政诉讼法和相关行政实体法律规范进行审查判断，民事法律规范的适用仅仅是行政法和行政诉讼法没有相应规定情形下的一种补充适用。
综上，人民法院审理行政协议案件要优先适用行政法律规范。行政法律规范没有规定时，在不与行政法、行政诉讼法的基本原则相抵触的情况下，可以适用民事法律规范。
四、预征收是否构成租赁合同约定的
“政府征收”解除事由
笔者近期接受出租方委托代理一起租赁合同纠纷案件，承租方主张政府当前对于涉案土地只是发布了预征收公告，并非正式征收公告，未达成双方约定的“政府征收”合同解除条件，涉案租赁关系因此不具备约定解除及法定解除条件。对此观点，笔者持反对意见，理由如下：
（一）根据双方合同解除条款约定的事由和目的解释，只要出现合同无法继续履行的不可归则于当事人的客观事由，如政府征收行为，合同即应解除，并不区分预征收和正式征收。
在租赁合同将“政府征收”明确约定为合同解除之一的情况下，出租方有权行使约定解除权，租赁合同于解除通知到达之日或相应起诉状/仲裁申请送达对方之日解除。
《民法典》第一百四十二条第一款[7]规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”第四百六十六条第一款[8]规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。”
双方在合同条款中采用列举的方式，将“政府征收”约定为合同解除情形之一。依据设立该条款的目的和列举的因素，只要是除当事人原因之外的客观事由导致合同不能继续履行的，合同即应解除。首先，双方设立合同解除条款的本意和目的，只要条款中列举的客观事由出现即应解除合同，并不区分正式征收还是预征收。且依据新《土地管理法》第四十七条的立法精神，预征收同样属于合法政府行为，属于当事人原因之外的客观事由。其次，在合同起草主体均为一般民事主体而非专业法律人士的情况下，应当按照一般理性人的标准去理解和界定条款中“征收”的概念和涵义：只要政府启动了征收行为，一般人习惯上均称为征收，并不区分预征收还是正式公告征收，预征收为正式征收的初始阶段。只要政府开始实施征收行为，导致合同无法继续履行，合同就应当解除，其时间节点和标志并不以政府发布正式征收公告为准，双方对此并未预期。
最高人民法院在（2017）最高法民再370号（《人民司法案例》2019年第5期，总第844期）案例中明确如下裁判观点：受预见能力、语言表达、利益维护等因素影响，合同双方当事人对具体条款和用语产生争议，需要法官通过合同解释予以明确。对争议条款的合同解释，应以合同所使用词句所表达的文义解释为基础，结合合同文本的相关条款，通过整体解释明确当事人的真实意思，并借助合同目的解释进行判断印证，同时还要以交易习惯、诚实信用、公平原则等确定争议条款的真实含义，平衡当事人之间的利益冲突，确保公平合理地认定合同内容。根据前述裁判观点，裁判者应当结合合同签订的背景、双方对于租赁场地征收情形的预期，依据目的解释对于争议条款进行合理解释。具体到个案中，正式征收公告并不是双方当事人合同解除条件的严格预期条件，当前的预征收已符合合同条款中“政府征收”的解除条件。
（二）依据土地管理法的规定，预征收属于征收程序的一部分，预征收属于正式的法律制度，具有法律效力。结合是否签订预征收补偿协议、被征收土地房屋收回时间、补偿协议双方权利义务履行细节等具体情况，预征收构成解除租赁合同的正当事由。
新《土地管理法》第四十七条将预征收、预签约的实践做法予以正式吸收，预征收属于征收的前期工作，预征收成为一项正式法律制度，已由最高院及其他法院的司法实践观点予以确认：“实行预征收，是实践中市、县人民政府为了确保集体土地征收工作顺利进行，试行的一项有效措施。2019年修订的《中华人民共和国土地管理法》第四十七条，已经将预征收吸收进修改后的土地管理法，成为一项全国范围的正式法律制度。”（见（2019）最高法行申10020号再审行政裁定书；武汉市中级人民法院(2021)鄂01行终65号撤销房屋征收补偿协议纠纷行政判决书）。如政府已发布预征收公告及预征收补偿方案，且依据补偿方案标准与拟征收土地房屋所有权人签订了书面补偿协议，并明确被征收人腾空交还土地房屋具体期限的情况下，预征收行为与通常意义上的正式征收行为一样，属于导致租赁合同不能继续履行的客观事由，应当认定构成解除合同的约定条件，任意一方均可行使该项解除权，租赁合同于解除通知到达之日或相应起诉状/仲裁申请送达对方之日解除。
笔者的上述代理意见获得合议庭认可，法院认为涉案房屋因政府的预征收行为满足了《租赁合同》约定的“政府征收”解除条件，故支持了出租人的解除租赁合同及返还房屋的诉讼请求，租赁合同自承租人收到解除通知之日起解除，承租人应及时腾迁搬离，并按照合同约定承担逾期搬离期间的相应赔偿责任。
五、结语
新修订的《土地管理法》在集体经营性建设用地入市、土地征收制度改革、农村宅基地制度完善、永久基本农田保护等十个方面实现了多项重大突破。继《土地管理法》修订后，与之配套的《土地管理法实施条例》也即将落地。根据2020年4月21日国务院常务会议上通过的《土地管理法实施条例（修订草案）》，《土地管理法》里未能完全细化的征地程序、用地审批权限下放、宅基地管理制度、土地监察制度等都将在《土地管理法实施条例》中予以完善。立法修改体现了时代变化特色，使得土地征收活动更多地体现出公共参与属性，提高了公私权力（利）交汇的频率，同时也将在征地批准行为、公告行为、预征收行为、征收补偿、社会保障落实、集体经营性建设用地入市等方面，给既往审判规则带来全新挑战。律师、法务人员要对新的立法动向、裁判观点予以高度关注，及时更新理论储备，以适应新法背景下对专业法律服务的更高要求。
注释：（上下滑动查看）
[1]2019年新修订《中华人民共和国土地管理法》第四十七条：国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。
县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。
多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。
拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。
相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地。
[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）第一条
公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；
（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；
（三）行政指导行为；
（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；
（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；
(六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；
（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；
（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；
（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；
（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
[3]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第二十七条
人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。
人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。|
[4]《中华人民共和国民法典》第一百五十八条
民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
[5]《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条
人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；
（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；
（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；
（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；
（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；
（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；
（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；
（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；
（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；
（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；
（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；
（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。
除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
[6]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第十三条
法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效。
行政协议约定被告负有履行批准程序等义务而被告未履行，原告要求被告承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
[7]《中华人民共和国民法典》第一百四十二条
有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。
[8]《中华人民共和国民法典》第四百六十六条
当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。
参考文献：
[1]赵杰：预征收补偿协议需待上级批准后才能发生法律效力》。
[2]阎巍：《论土地管理法修改对集体土地征收行政诉讼案件的影响
》，载于《中国土地科学》2020年第11期。
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