以房抵工程款相关法律问题及风险防范 | 大成李春雨

根据《九民纪要》第44条、45条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第27条、28条之规定，目前，司法实践中主流观点认为：债务履行期限届满后，只要抵债双方以房抵工程款的意思表示真实，且达成一致即成立，并不以抵债房产实际交付为协议成立要件。也就是说，主流观点认为“以房抵工程款”系诺成性合同，而不是实践性合同。

另司法判例也肯定了以房抵工程款协议的诺成属性，如：（2016）最高法民终484号案：“对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效”。

如（2019）川民申2083号《民事裁定书》：“本院认为，以物抵债系债务清偿的方式之一，以物抵债合同系诺成性合同。魏巍与王金明在债务清偿期届满后自愿达成的《抵债协议》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故对双方当事人均具有法律效力”。

综上，虽此前关于以物抵债协议是诺成合同，还是实践合同存在一定争议，但《九民纪要》《民法典合同编通则解释》出台后，特别是近些年的司法案例，均倾向性认为其属于诺成合同。这也对协议双方诚信履约提出了更高要求。因此，协议双方应充分遵守诚实信用原则，公平合理的协商以物抵债协议条款，确保公平性、合理性、可行性，避免履约不当而承担违约责任。

在履行期限届满前约定以物抵债的，因债权尚未到期，如果即时交付，可能使债权数额与抵债物的价值相差巨大，有失公平；如在履行期限届满后交付，也会面临抵债物的价值在缔约时与实际交付时发生较大变化情形，亦会造成利益失衡。为此，法律上对履行期限届满前的以物抵债往往并不认可其抵债效力，而是究其本质，认为真实意图系担保原有债务的实现，具有相应的担保性质。故实践中，债权人与债务人在债务履行期限届满前约定以物抵债，需要根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第28条规定，区分不同情况认定约定效力：

1. 约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，约定有效。

该约定仅是债权人与债务人在债务到期前，就将来未清偿债务时，针对债务人财产处理方式的约定。不存在放弃债务清偿的期限利益，提前清偿问题。也不存在提前对债务人财产进行估值而导致利益失衡问题。故此种情况下，只要基础债权债务关系有效，双方约定时意思表示真实，即有效。

2. 约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，约定无效。

《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。

《民法典》第428条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”。

前述规定系《民法典》中禁止“流质”“流押”的规定，参照该原则，若在债务履行期限届满前，直接约定“到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有”，实际上是对抵债财产进行了提前处置，极有可能是因为债权人利用优势地位、债务人有求于人等情形，导致抵债财产价值与债务金额存在较大差距，造成利益失衡，显失公平。因此，基于公平原则，法律否定了其效力，但这并不影响其他条款的效力。

3. 履行期限届满前订立以物抵债协议，抵债财产权利未转移至债权人名下的，债权人不享有优先受偿权。

此种情况下，因欠缺抵债财产权利变动公示要件，无法达到担保债权实现的担保属性。实践中，若债权人以此请求债务人交付抵债财产的，人民法院应当向其释明该种情形不构成让与担保，应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后债权人仍拒绝变更诉讼请求的，一般应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

4. 履行期限届满前订立以物抵债协议，抵债财产权利已转移至债权人名下的，构成让与担保，债权人可就抵债财产享有优先受偿权。

《九民纪要》第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第28条规定：“债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下……当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持”。

根据上述规定，在债务履行期限届满前，将抵债财产权利转移至债权人名下且完成公示要件，虽“到期不履行债务抵债财产归债权人所有”的约定无效，但并不影响让与担保的构成，债权人仍可以根据让与担保的相关规定，主张就抵债财产拍卖、变卖、折价价款优先受偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第27条规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效”。

根据该规定，债务履行期届满后达成的以物抵债协议，只要当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在恶意损害第三人合法权益的情形，则有效，当事人应按协议约定履行各自义务。

1. 债务履行期届满后达成以物抵债协议，若协议中明确约定“签订抵债协议后，原债权债务关系消灭”等类似条款的，系以 “以物抵债”的新债务代替原基础法律关系项下的旧债务，构成“债的更改”。此种情况下，债权人只能请求债务人履行以物抵债协议，而不能再基于原基础法律关系要求履行原债务。

2. 债务履行期届满后达成以物抵债协议，若协议中未对“原债权债务关系”是否消灭作出约定或明确约定“以物抵债”之新债与“原债权债务关系”之旧债并存的，其本质是在原基础债权债务关系基础上，新增加一种清偿方式，构成新债清偿。此种情况下，债权人既可以要求债务人履行原基础债务，也可以基于以物抵债协议约定，要求其履行抵债的新债务。

综上，“债的更改”是需要明确具有“消灭旧债”的合意，否则，在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，通常被理解为在原债务的基础上，另行增加一种新的清偿债务方式。

如：最高人民法院（2015）执复字第30号案认为：“市政集团与东方柏丰公司签订的《协议》，是双方当事人自行达成的和解协议，其实质是新债清偿协议，由债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，如新债务不履行，则旧债务不消灭，如新债务履行，则旧债务随之消灭”。 

因此，出于保护债权人利益考虑，建议在签订以物抵债协议时，尽可能约定以物抵债之新债与原基础债权债务并存或采取不约定的模糊化处理方式。

《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。

根据上述规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，且其行使方式包括协商、折价、拍卖、变卖等多种。实践中，当发包人无力支付承包人工程款时，往往与承包人协商，就承包人承建的楼盘房产折价进而抵偿工程款，并签订相应的“以房抵工程款”协议。但此时，抵债房产往往均是期房，存在尚不具备办理产权及过户的条件，或抵债房产所在楼盘大产权在发包人名下，尚未办理分户产权等情况。在发包人的普通债权人或抵押权人强制执行发包人时，即会涉及“以房抵工程款协议”是否享有建设工程价款优先受偿权，能否对抗强制执行的冲突。

对此，司法实践主流观点认为“以房抵工程款协议”即是发包人与承包人协商承建房产价值的充分体现，属于《民法典》第807条规定的“协议将该工程折价”方式，故承包人对抵债房产享有建设工程价款优先受偿权，且可排除强制执行。 

如：最高人民法院（2021）最高法民申4574号《民事裁定书》认定：“本案中，华盛六分公司与菩萨崖公司在政府的协调下签订《房屋抵债协议》以案涉5002平方米房屋抵顶1930.65万元工程款符合法律规定的建设工程价款优先受偿权的行使方式……王保双为实现借款债权在2018年申请对案涉房屋强制执行时，华盛六分公司已经就案涉房屋折价行使了建设工程价款优先受偿权，其对案涉抵债房屋所享有的权利足以排除强制执行”。

最高人民法院（2020）最高法民再352号《民事判决书》认定：“建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权……紫杰投资公司对大邑银都公司享有的是普通借贷债权，而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行”。

最高人民法院（2018）最高法民终497号《民事判决书》认定：“在发包人与承包人协议约定以建设工程折抵工程价款的情况下，用于折抵的建设工程及其对应的土地使用权应当一并作为抵偿标的物，且承包人对此享有优先受偿权……由于腾飞公司与瑞昇公司签订《抵偿协议书》是基于腾飞公司作为案涉厂房的承包人所享有的建设工程价款优先受偿权，并不以办理变更登记为生效要件，因此兴业银行泉州分行以此为由否定腾飞公司的建设工程价款优先受偿权，理由不能成立”。

《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》第8条规定：“金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的不动产采取强制执行措施，案外人以其享有物权期待权为由提出执行异议及执行异议之诉的，应参照适用《查扣冻规定》第十五条或者《异议复议规定》第二十八条规定的条件进行审查，具有下列情形的，应予支持……案外人基于建设工程价款，与被执行人订立以物抵债协议，主张其已支付全部价款，同时具备下列情形的，应予支持：（1）案外人系建设工程承包人或实际施工人；（2）案外人与被执行人之间存在真实的书面建设工程承包合同；（3）案外人与被执行人的工程款清偿期已经届满；（4）案外人享有的工程价款与抵债标的的价值相当；（5）以房抵债协议合法有效”。

《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第七条规定：“如案外人系建设工程承包人或实际施工人，其与被执行人之间存在合法有效的建设工程施工合同，且工程款清偿期已经届满，案外人基于建设工程价款与被执行人订立合法有效的以物抵债协议，据以主张支付了相应对价，请求排除执行的，一般可予支持”。

《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答（修订版）》第20条规定：“可以根据当事人以物抵债所达成的合意，依法认定房屋买卖协议成立、生效。如不存在其它可能导致合同无效的情形，仅因权属变更登记未予办理而造成以物抵债协议未能彻底履行完毕，鉴于以房抵债的权利人一般已对案涉房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权，可以依法排除执行”。

综上，建议建设工程承包人在签订“以房抵工程款协议”时，对拟抵债房产需要进行充分背调，确保其不存在被查封、被抵押、被出售等权利瑕疵。亦需关注抵债协议是否存在损害第三方利益情形，是否属于真实意思表示等，确保其合法性、有效性。在符合交房条件时，应尽早收房占有。

债权人能否以合法有效的“以房抵债”排除人民法院的强制执行，其关键在于债权人的基础债权本身是否具有优先权，是否具备排除强制执行的条件。如系普通债权，则其与人民法院强制执行的债权人可能属于同一受偿顺位或劣后于强制执行的抵押权人等债权人，则不能排除强制执行。如：（2021）最高法民申1132号《民事裁定书》认定：“杨婕在本案中系基于抵债行为而受让案涉房屋，杨婕的行为并不能改变其在本案中为普通债权人的地位，故……认定杨婕的权益并不能排除强制执行的基本事实并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当，程序亦不违法”。

如上所述，承包人签订以房抵工程款协议对其自身来说存在诸多的风险。因此承包人在作出是否同意发包人以房抵工程款方案的决策之前，应当做好调查和评估，确保抵债房屋不存在无法竣工、无法取得《商品房销售（预售）许可证》、不存在抵押和查封等实际无法履行的情况，清楚掌握抵债房屋的市场价值、变现能力等情况。为此，提示风险如下：

1. 及时与债务人办理结算或签订结算协议或通过其他方式锁定债权金额及债权已届清偿期之要素，确保双方订立的以房抵工程款协议的合法有效性，避免构成债务清偿期届满前抵债或让与担保情形。

2. 明确抵偿房屋的楼盘名称、地址、座落、楼号、房号、面积、价格、交付时间等信息。

3. 不建议约定“以‘以房抵工程款’协议之债消灭原有的建设工程施工合同之债”或类似“新债消灭旧债”的表述。否则，承包人将丧失原“建设工程施工合同”之旧债及“以房抵工程款”之新债选择权，只能主张新债。

4. 明确税费负担及发票开具问题，建议在抵债数额中先扣除税费金额。

5. 充分考虑建设工程价款优先受偿权的期限问题，有条件的情形下，约定交房或过户时间尽可能在建设工程价款优先受偿权期限届满前。

6. 视情况持续跟踪房屋的建设进度、权属变更情况等，确保协议的顺利履行，尽快办理备案登记、预告登记、过户手续。

7. 具备交付条件时，应及时办理抵债房产交付手续并实际占有抵债房屋。