投资并购核心法律文件要点解读系列之（四）—— 新设投资协议

本系列之（四）

新设投资协议

本系列之（五）

增资协议

本系列之（六）

股权转让协议

本系列之（七）

资产转让协议

本系列之（八）

公司合并及分立协议

本系列之（九）

担保履约文件(担保合同、抵押合同、质押合同及独立保函）

投资协议条款结构

1、投资各方、设立公司、宗旨、经营范围和规模、注册资本

2、股东权利和义务

3、股东会、董事会、监事会（或监事）经营管理机构

4、利润分配和亏损弥补、劳动管理和工会、税务、财务及审计

5、期限及续展、解散与清算、合同的修改、变更与解除

6、违约责任、不可抗力、争议的解决、法律适用、通知、合同的生效与履行、文字（语言）以及附则。

注册资本条款示例

注册资本：合资公司的注册资本为人民币     万元。

出资额及出资方式：

1、甲方认缴的出资额为人民币   万元，占合资公司注册资本的  %，出资方式为    。

2、乙方认缴的出资额为人民币   万元，占合资公司注册资本的  %，出资方式为    。

出资期限：

1、甲方在合资公司成立之日起   工作日内缴付其认缴出资额的   %，其余部分在合资公司成立之日起   月内全部缴付完毕。

2、乙方在合资公司成立之日起   工作日内缴付其认缴出资额的   %，其余部分在合资公司成立之日起   月内全部缴付完毕。

出资评估：

1、对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，应当遵守相关法律法规。

2、以实物（或者工业产权、非专利技术、土地使用权）出资，应当经有企业法人资格的评估机构评估作价，在公司注册资本验证后___天内，依法办理其财产权的转移手续，并在申请公司设立登记时向公司所登记机关提交有关证明。

公司法相关规定

投资并购方要求

实际操作

优先购买权

第七十一条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

1.投资并购方对股东转让股权有一票否决；

2.投资并购方对股东转让股权致使其丧失控制权有一票否决；

3.优先于其他股东的优先购买权；

4.优先权股东按出资比例行使优先购买权。

投资并购方要求可以实现，无限制。

同售权或跟售权

无相关规定，需在公司章程中约定

股东转让股权给第三方时，投资并购方有权按照同等条件按照比例转让股权。

1.同等条件按照比例转让其股权；

2.如果第三方拒绝，那么转让方应受让其股权。

投资并购方要求可以实现，无限制。

回购权或回赎权

第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条   件的；

(二)公司合并、分立、转让主要财产的；

(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

如果公司没有在指定期间完成没有完成业绩指标或出现其他违约情形，投资并购方有权要求公司或股东回购股权。

公司法不允许法定外的公司回购。根据最高院的相关判例，公司回购条款无效，但股东回购条款有效可支持。

案例：蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）其他合同纠纷。

强制随售权

无相关规定，需在公司章程中约定。

在约定期间如果公司没有实现上市，或出现其他违约情形，而对方股东或公司又未能履行约定的回购义务，而此时投资并购方如寻找到了合适的被并购机会，那么公司所有股东应按照投资并购方要求将所有股权转让给并购方。

实践中此条款会被视为侵犯其他股东对自己所持有股权的处置权。       

优先分红权

第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

公司宣告分派股息时，投资并购方享有的优先取得投资额一定比例的股息的权利。

投资并购方要求可以实现，无限制。

反稀释

无相关规定，需在公司章程中约定。

在公司进行后续融资时，投资并购方为避免自己的股份贬值及份额被过分稀释而采取的措施。

其中针对股权比例的反稀释可称为股权比例反稀释，针对股权价格的反稀释可称为股权价格反稀释。

股东间可以互相转让股权，操作中可实现。

优先清算权

一百八十六条第二款，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

当公司发生清算情形，依法偿还完债务和费用的，剩余财产应当优先支付投资并购方的投资款和股息。

公司法对清算公司财产的分配有法律强制性规定顺序，投资并购方的要求无法实现。

公司法关于组织机构职权的规定

股东会（股东大会）

董事会

经理

监事会（监事）

 第三十七条　股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程规定的其他职权。

 　　对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

 第四十六条　董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

 第四十九条　有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。

 　公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

 经理列席董事会会议。

第五十三条　监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

公司法关于组织机构的构成、会议及召集程序、表决方式的规定

股东会

董事会

监事会

 第三十六条　有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

第三十八条　首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。

第三十九条　股东会会议分为定期会议和临时会议。

 　定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

 第四十二条　股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

 第四十三条　股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

 　　股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

 第四十四条　有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。

 　　两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

 　　董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

 第四十七条　董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

第四十八条　董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

 　　董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

 　　董事会决议的表决，实行一人一票。

 第五十一条　有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

 　　监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

 　　监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

 　　董事、高级管理人员不得兼任监事。

 第五十五条　监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

 　　监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

 　　监事会决议应当经半数以上监事通过。

 　　监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

一票否决权

对公司重大事项有一票否决的权利

第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第四十八条 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

通常会约定行使一票否决权的决议范围：

清算、停业、解散；变更公司业务；重大资产转让；原始股东转让股权；重大关联交易；员工激励计划；更换审计师；重大收购、兼并；董事会规模变化；任命管理团队的关键成员