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一、何为预告抵押登记
在商品房买卖中，我们常会看到一个词：预告抵押登记。那么，到底什么是预告抵押登记？根据原《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
2021年1月1日起正式实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）及相关司法解释对此有明确规定。
《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90天内未申请登记的，预告登记失效。该规定基本沿袭了上述原物权法的表述。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第四条规定，未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
通过上述条文可知，预告抵押登记是指当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权的协议，为保障将来物权的实现，而按照约定向登记机关申请预告抵押登记。在商品房预售中，购房者通常都是通过银行按揭支付大部分的购房款，但由于购房者所购商品房属于期房，暂未竣工验收，开发商未向购房者交付商品房，购房者也未取得房地产权属证书，因此购房者在办理房产按揭贷款时，并不具备办理正式抵押登记的条件。在这种情况下购房人为获得贷款，通常是通过办理预告抵押登记的方式，将所购房屋进行预抵押，使银行成为抵押权人，并获得相应贷款。但是，该预告抵押究竟是否具有物权效力，换言之，按揭银行能否通过该预告抵押登记获得优先受偿的救济，在理论界及司法实务中长期存在争议。
二、关于预告抵押登记的性质及司法实务认定
预告抵押登记究竟是物权还是债权请求权，抵押权人对预告抵押登记的抵押物是否享有优先受偿权，在司法实务中一直是一个有争议的话题。下文将通过最高人民法院公报案例及部分地方法院的裁判案例，分析实务中对于预告抵押登记的不同观点。
观点一：预抵押权人对预告抵押登记的抵押物不享有优先受偿权。
案例1：2014年第9期的《最高人民法院公报》刊载了一篇与预告抵押登记相关的案例，该案例为：中国光大银行股份有限公司上海青浦支行、上海东鹤房地产有限公司与陈某某保证合同纠纷上诉案【(2012)沪二中民六(商)终字第138号】。
根据该案的裁判摘要，预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
案例2：(2020)最高法民申57号
在该案中，最高人民法院认为在案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立，此时，银行作为抵押预告登记权利人，其享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权。一审法院判令银行有权行使优先受偿权明显错误，二审法院对此依职权予以纠正，并不违反法律规定，应予维持。
通过上述案例我们可以看出，最高人民法院倾向于将预告抵押登记认定为是债权请求权，而非物权。抵押权预告登记不同于正式的抵押权登记，抵押权的预告登记只是使预告登记的权利人获得了在符合法律规定的条件情形下，办理正式抵押权登记的请求权，预告登记的权利人并没有获得抵押物的物权，也就不享有对抵押物的物权支配权、排他权，不能产生设定抵押权的效力。因此，抵押权人对预告登记的抵押物并不具有优先受偿权。
另外，根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定，预告登记后如果债权消灭，则预告登记相应失效，由此可见预告抵押登记本身并非立即产生抵押权。在上述公报案例中开发商与购房者的商品房预售合同已在之前的判决书【(2011)青民三(民)初字第79号】中被确认为是无效合同，因此购房者不可能获得案涉房屋的所有权，也失去了要求开发商交付涉案房屋的债权，由于购房者已经不具备以案涉房屋向银行申请贷款并办理抵押登记的条件，银行无法对案涉房屋设立和行使抵押权，自然也不享有对案涉房屋的优先受偿权。
观点二：预抵押权人对预告抵押登记的抵押物享有优先受偿权。
虽然最高人民法院的倾向观点是不支持预告登记的抵押权人享有优先受偿权，但在地方司法机关的实务中，比如浙江省、江苏省，主流观点依旧是支持预告登记的抵押权人对抵押物享有优先受偿权。经类案检索，摘取部分近期案例如下：
案例1：(2019)浙0103民初5911号
主要事实：原告某银行与被告购房者、开发商签订了《借款合同》，约定购房者为购买房产向原告贷款。合同还约定被告以所购房产为该笔贷款提供抵押担保，并办理了抵押权预告登记手续。同时，开发商为购房者的上述债务在保证期间内，承担连带责任保证。后原告依约放款，但购房者未能依约足额还款。因此原告要求购房者立即归还贷款本息并就涉案抵押物折价或拍卖、变卖等方式处置所得价款在上述范围内享有优先受偿权。另要求，开发商对上述债务承担连带保证责任。
法院认为：原告与被告签订的《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。各方应恪守约定，履行各自义务。现原告已依约发放贷款，但购房者未按约定及时归还借款本息，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。购房者自愿以案涉房产作为抵押物为案涉贷款提供抵押担保，相关抵押约定合法有效，且开发商已将案涉房屋交付给购房者，并办理了抵押预告登记，购房者依约应承担抵押担保责任，原告主张对抵押物享有优先受偿权于法有据，法院予以支持。
案例2：(2020)浙0110民初2113号
主要事实：原告银行作为贷款人、被告购房者作为借款人、被告开发商作为担保人签订《借款合同》一份，借款用途为购买房产，由开发商提供阶段性保证，阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。抵押物为购房者所购房屋。合同签订后，银行依约发放贷款，银行与购房者依法就合同约定的抵押物办理了抵押预告登记，但购房者未按约还款。
法院认为：银行与购房者、开发商签订《借款合同》系当事人真实意思表示，应认定合法有效。银行依约发放了贷款，购房者未按约还本付息，构成违约。购房者以其所购房屋向银行的借款提供抵押，并已办理完成抵押预告登记手续，现案涉房屋已经竣工验收，符合办理房屋产权证书的条件，而购房者未能积极协助办理产权证，银行对于预告抵押登记无法转为正式抵押登记并无过错，故银行作为预登记的抵押权人，对案涉房屋享有优先受偿权。开发商为购房者的债务提供阶段性连带保证责任，在主债务人没有履行债务时，需承担保证责任。银行提出对抵押物的优先受偿，并不影响其同时要求开发商承担相应的保证责任。
案例3：(2020)苏01民终8073号
主要事实：原告与被告签订了《借款合同》，合同约定被告购房者向原告银行借款用于购置房屋，担保方式为阶段性保证＋抵押，被告开发商为阶段性保证人，抵押物为购房者所购房屋。之后，案涉房屋办理了抵押权预告登记，该房屋目前尚未办理产权证及他项权证。银行向购房者账户发放贷款，但是购房者未能按约还款。
法院认为：预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权的将来实现。本案中，案涉房屋已设立了抵押预告登记，因购房者未能按约还本付息，故银行作为预告抵押权人有权就案涉房屋优先受偿。其次，《借款合同》约定开发商保证责任自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，因借款人尚未办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，故开发商仍应在合同约定的保证范围内承担保证责任。同时，《借款合同》中明确约定存在多种担保的情形下，银行可同时选择多种担保方式实现债权。
在上述三个案例中，法院均认可预告抵押登记的抵押权人对抵押物折价或拍卖、变卖等方式处置所得价款具有优先受偿权，该观点认为预告抵押登记是为了使债权请求权具有物权效力，从而具有排他效力和支配效力，因此相应的预告登记抵押权人可以就抵押物进行优先受偿。
根据上述案例并结合笔者办案实践经验可知，在过往司法实务中，地方法院与最高人民法院在预告登记抵押权人是否对抵押物享有优先受偿权的问题上，是存在分歧的，这就亟需相关法律对该问题进行明确，以便减少实务中的争议。
三、民法典司法解释关于预告抵押登记的最新规定
2021年1月1日正式生效的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释，第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
新出台的担保制度司法解释，虽然并未对预告抵押登记是物权还是债权请求权进行定性，但对如何处理预告抵押登记的抵押物，抵押权人是否对预告登记的抵押物享有优先受偿权进行了明确，这对于今后司法实务具有重要的指导意义。
根据该条规定，确认抵押预告登记是否具有优先受偿效力主要从以下要件事实进行认定：
1、预告登记时，标的财产是否已经办理首次登记。如果预告登记时，该财产，主要是不动产已经办理了首次登记，如开发商已经取得了大产证，则此时抵押预告登记的效力等同于正式抵押登记，权利人自标的财产办理抵押预告登记之日即享有优先受偿权利；反之，预告登记时财产尚未办理首次登记的，则该抵押预告登记权利性质仍为请求权，权利人不享有优先受偿权。
2、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否一致。如一致的，则预告登记之日即成就正式抵押效力；不一致的，不予认定抵押效力。
3、预告登记是否业已失效。根据民法典物权编第二百二十一条，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90天内未申请登记的，预告登记失效。经查，不存在该等失效情形的，则可以认定抵押效力，反之则不予认定。
也就是说，今后在司法活动中，当事人在办理完抵押预告登记之后，应当同时具备上述要件事实，权利人方可享有抵押权即优先受偿权，否则，只能按照普通债权予以保护。
四、关于预告抵押登记在房地产开发实务中应用的相关建议
正如前文所述，在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释出台之前，最高人民法院对预告抵押登记的抵押权人享有抵押物的优先受偿权是持否定态度，而地方法院在司法实务中却认可了抵押权人的优先受偿权。本次担保制度司法解释的出台，明确以建筑物所有权完成首次登记为预告抵押登记中抵押权人享有优先受偿权的区分标志，在一定程度上统一了司法实务的观点，避免了争议。
在担保制度司法解释出台之前，大多数房地产开发企业在为购房者向银行贷款提供阶段性保证责任时，约定保证时限从借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止。按照该项约定，在购房者办理完成预告抵押登记之后，并不能免除开发商的阶段性保证责任，如发生购房者未能按借款合同约定偿还贷款的情况，即我们俗称的“断供”，开发商仍需要就购房者的贷款承担保证责任。另外，如果购房者未能及时办理房地产权属证书，从而影响正式的抵押登记手续完成，开发商的保证责任期限也会相应顺延，这对于开发商而言是不利的。
本次司法解释的出台，明确只要完成建筑物所有权的首次登记，抵押权人就享有优先受偿权。因此，我们建议：
从房地产开发企业的角度，在提供阶段性保证时，可以与按揭银行沟通将保证期限的截止点相应提前至建筑物所有权完成首次登记之日，在完成首次登记之后，开发商对借款合同项下的主债务不再承担保证义务和责任。如此既可以保障抵押权人的优先受偿权，也可以减轻开发商的保证责任，有效降低了企业的风险，增强房地产经营的确定性和可预期性。
从提供按揭贷款的银行风控角度，在办理抵押预告登记时，应当关注抵押物是否已经办理了首次登记，或者在登记后多长期限内能够办理首次登记，尽可能使得预告登记获得法律所赋予的抵押权保障。
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