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• 《民法典担保司法解释》提到的保证担保、债务加入及独立合同义务，甄别该三者的关键点是什么？

• 在《民法典担保司法解释》规则框架下，在对保证担保、债务加入及独立合同义务各自的法律效力进行判断时，应考量哪些因素？

• 远期回购及/或第三方受让的法律性质该如何甄别？

• 如何理解“担保公司提供担保”豁免内部决议？

• 如何判断供应链金融场景中上市公司债务加入的法律效力？

  
  

从第三方债务的保障功能角度，可以将金融产品增信措施划分为资产端增信措施和产品端增信措施。

前者为金融产品所投资标的资产提供债权清偿保障，常见的增信方式是连带保证、资产端差额补足、标的资产远期回购或第三方受让，其法律性质可能是保证担保，也可能是债务加入。

后者常见的增信方式为产品端差额补足、资管份额/证券/票据的远期回购或第三方受让、CMBS/CMBN/类REITs中的开放期证券/票据回售流动性支持等，旨在解决金融产品SPV可供投资人分配现金流不足或者金融产品开放期部分投资人提前退出的证券回售问题。

根据相关法律，投资人持有的资产管理类金融产品SPV份额是其投资权益表征，投资人有权在SPV现金流充足的前提下获得等额于其投资本金及/或基准收益/预期收益的现金分配，但投资人对金融产品SPV并不享有债权，也无权要求金融产品SPV或管理人对其投资退出回报提供兜底保障，严谨地说，产品端增信措施并不具备“担保”或者“债权保障”功能，产品端增信措施的功能应当是为金融产品SPV按既定计划分配SPV利益提供现金流保障，即固定收益类金融产品分配权益保障。

因此，鉴于无法律意义上的基础债务之存在，产品端增信措施的法律性质应为独立合同义务，而不应是以基础债务存在为前提的保证担保或债务加入。但是，在以下情形中或有例外：

其一，回到金融产品所投资标的资产层面，若标的资产为特定债权，产品端差额补足可以被理解为同时具备SPV层面现金流补足和特定债权保障的功能，在此情形下，该等增信安排的法律性质就有可能被认定为保证担保或债务加入，具体视增信文件内容而定。

其二，实务中有见到为产品端差额补足义务提供再增信的安排，在此情形下，该等再增信安排的法律性质应为保证担保或债务加入，具体视再增信文件内容而定。

在《民法典》施行以前，我们在实务中区分保证担保和债务加入的主要依据是第三方债务人的履行是否以基础债务发生逾期违约为前提，即：如第三方债务人承诺在基础债务到期前（含到期日）履行，则为债务加入；如第三方债务人承诺在基础债务债务人到期不履行或不完全履行基础债务的情况下履行，则为保证担保。

由于绝大部分金融产品有严格的兑付时间要求，实务中管理人往往要求金融产品投资标的资产的现金回收略为提前（例如，假设标的资产的债权到期日为“T日”，现金回收归集至金融产品专户的日期则设定为“T-1日”），在债务人并不会因其未于T-1日提前清偿债务而被追究违约责任的前提下，该等安排通常被界定为债务加入。

但是，根据《民法典》第681条、第688条规定[3]，“发生当事人约定的情形”与“债务人不履行到期债务”均可成为连带保证人履行债务或承担责任的前提，在法律对“当事人约定的情形”不加限定的情况下，如“当事人约定的情形”发生于主债务履行期限届满之前，则导致既往实务中常用的债务加入操作模式易与《民法典》时代的连带保证担保发生混淆。

《民法典》第552规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”，可见，债务加入有两种成立的方式：其一，第三人与原债务人约定，并通知债权人；其二，第三人向债权人表示其愿意加入债务。

该两种方式均要求第三人作出债务加入的明确意思表示。鉴于文义表示是最直接明了的意思表示方式，为了避免交易各方真实交易意图在后端争议处理时被曲解，在由专业人士把关的金融产品增信文件中，尤其需要将交易各方的真实交易意图以文字乃至图表、示例等方式进行清晰、充分、严谨的表达。

关于这一点，《九民纪要理解与适用》在说明债务加入的判断标准时，也首推文义优先的合同解释原则。该原则在《民法典担保司法解释》第36条第一款和第二款亦有体现。

结合《民法典》及《民法典担保司法解释》相关规定，在完成保证担保、债务加入、独立合同义务法律性质甄别的基础上，对该等公司法人作出的增信承诺进行法律效力判断时需综合考虑以下要素：公司内部决议、信息披露（仅上市公司及上市公司披露的控股子公司适用）及其他法定无效、可撤销事由。其他法定无效和可撤销事由是判断法律行为效力的通用要素，公司内部决议及信息披露则为公司对外担保适用的特定要素。

根据我们对《民法典》及《民法典担保司法解释》的理解，我们对金融产品增信措施效力判断要素的适用梳理如下表：

关于独立合同义务，笔者理解，鉴于其与保证担保、债务加入的实质区别在于不存在基础债务，《民法典担保司法解释》也未将其纳入参照适用担保规则的范围，笔者理解，应回到其作为公司法人合同性法律行为的本身，对其具体作出的承诺内容进行个案分析，以此确定其公司内部决议规则和信息披露规则的适用。

就目前市场上常见的独立合同义务类增信措施而言，我们理解，归类于“融资”“财务资助”“或有负债”均有可能，具体视增信文件内容而定。

近年来，融资担保公司已经成为金融产品增信工具的主要市场化供给方。根据《民法典担保司法解释》第八条，“担保公司提供担保”与“金融机构开立保函”一样，无须出具股东会决议或董事会决议即可获得司法裁判支持。

《九民纪要理解与适用》提出，“至于之所以对以为他人提供担保为主营业务的担保公司以及开展保函业务的银行或者非银行金融机构规定决议豁免，原因是以担保为业的公司不是《公司法》第16条的调整范围”[4]。

笔者理解，该规定的理据在于对于融资担保公司而言，“提供担保”是其日常经营活动且是其经营范围（行为能力）之应有之意，由其经营管理层决策与公司治理规范并无冲突。

《融资担保公司监督管理条例》第二条规定：“本条例所称融资担保，是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为”，《融资担保责任余额计量办法》[5]第二条第一款规定：“本办法所称融资担保业务，包括借款类担保业务、发行债券担保业务和其他融资担保业务”。《融资担保责任余额计量办法》第二条第四款规定：“其他融资担保，是指担保人为被担保人发行基金产品、信托产品、资产管理计划、资产支持证券等提供担保的行为”，基于此，融资担保公司为债券、资产支持证券、资产支持票据或私募基金、非标资管产品提供的差额补足、证券回售流动性支持等增信措施，皆属于《融资担保公司监督管理条例》项下应由融资担保公司经行政许可方能经营的融资担保业务。

尽管该些融资担保业务类型部分并非典型的保证担保，可能是债务加入或独立合同义务，但基于《融资担保责任余额计量办法》已明确将其纳入应经特许的融资担保业务范围，笔者认为其仍应属于《民法典担保司法解释》第八条所指的“担保公司提供担保”。因此，金融机构所管理的金融产品中涉及融资担保公司提供的上述融资担保业务类增信措施的，无需要融资担保公司出具股东会或董事会决议。

《融资担保公司监督管理条例》明确禁止融资担保公司为其控股股东或实际控制人提供担保[6]，但融资担保公司仍可为其非控股的股东以及非控股股东、非实际控制人的其他关联方提供担保。融资担保公司为其非控股的股东提供担保，应当不在《民法典担保司法解释》第八条适用范围之内，融资担保公司应当按《公司法》第十六条第二款和第三款规定[7]进行股东会审议并遵循利益关系人回避原则，并须满足《融资担保公司监督管理条例》有关融资担保公司关联交易的监管要求。

根据《民法典担保司法解释》第八条“担保公司提供担保”的条文规定，我们理解，“担保公司”并不局限于融资担保公司。

在地方金融监管和商事主体监管框架下，我国担保公司按其业务是否需要经营许可分为融资担保公司和非融资性担保公司。前者如上文分析，后者则指经营除融资担保业务以外的其他担保业务的担保公司，对于非融资性的其他担保业务，业内通常理解是指《融资担保公司监督管理条例》第十九条第（一）（二）项所列的担保业务，即诉讼保全担保、投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。

如上文分析，笔者理解，《民法典担保司法解释》第八条对于“担保公司提供担保”豁免公司内部决议的前提应是该担保行为属于担保公司的日常经营活动。因此，在金融产品的业务场景下，如非融资性担保公司超越其工商登记经营范围提供《融资担保责任余额计量办法》第二条第四款所列的融资担保业务，债权人应循《民法典担保司法解释》第七条的规定审查此类担保公司非常规担保业务的内部决议文件为宜。

《九民纪要》和《民法典担保司法解释》在提出“债务加入效力判断参照担保规则”的同时，并未进一步明确如何适用。不同于典型担保有明确的证券监管要求，上市公司债务加入缺乏明确的规范指引，在实务中，担保人和债权人同样身陷困境。

笔者理解，上市公司就债务加入安排进行董事会或股东大会审议并将审议结果进行信息披露应是“债务加入效力判断参照担保规则”下的市场共识。但是，即便是典型担保，在上市公司特定场景下仍然有很多有待商讨的地方，而在债务加入方面就显得更加棘手。

现实疑问在于，上市公司是否只能严格参照对外担保事项履行对应权力机关的审议程序并进行信息披露？在公司章程并无明确规定，证券监管部门并无规范指引的情况下，上市公司是否可以仅按日常小微融资事项（供应链应付款金融产品所投资资产的笔均规模集中在人民币100万-500万元区间）进行审议并按其他交易类型予以信息披露？如此，证券市场投资者同样可以通过公告信息和财务报表了解上市公司的运行情况，并不必然引致上市公司违规对外承担责任的后果。

特别的，如前介绍，债务加入安排最广泛应用的供应链金融领域，上市公司通常仅向其控股子公司、参股公司、联营/合营公司提供债务加入，并非将之用于关联担保场景，司法裁判是否结合商业交易实质宽以待之？或者，证券监管部门是否尽快出台与上市公司提供债务加入或其他非典型担保交易相适应的规范指引？

我们相信，对债权人而言最稳妥的做法势必是一一按照对外担保的规定对担保人提出要求，但可能造成上市公司的债务融资陷入另一种困境。假如债务加入的商业安排在内部决议和信息披露方面因应司法裁判效力认定规则而与担保行为归于完全一致，那么该处理方式势必影响这一金融工具的会计认定，甚至导致上市公司的财务报表重新调整，继而影响证券市场的稳定。