非依法需招标项目中，标前协议有效吗？｜高杉LEGAL

题问：非依法需招标项目中，标前协议有效吗？

认定标前合同法律效力的分析路径

作者｜周全（中兴通讯法务，微信号：zhouq_law）、郭德建（扬州市江都区人民法院）

*本文经作者授权发布，不代表作者任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*

约束当事人标前行为乃至签订标前合同的现行法律主要是《中华人民共和国招标投标法》（2017年修正）（以下简称《招标投标法》）第43条的禁止性规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”以及第55条所规定的法律后果“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。

实务中，当事人或因各种情况在招标前进行磋商、谈判，继而形成的各类文件在本文中统称为“标前合同”。根据前述法律规定，评价标前合同法律效力主要取决于三个维度：第一，标前磋商谈判的是否为实质性内容；第二，是否为依法需强制招标项目；第三，是否影响中标结果。本文依次展开论述，并给出标前合同效力认定的具体标准以供参考。 

一、实质性内容的内涵与范围

现行法律中就标前谈判涉及实质性内容的直接规定为《招标投标法》第43条所列举的“投标价格、投标方案等”。其中，投标价格较好理解，是招投标中的核心因素，而投标方案则涉及的因素较多也有更大的解释空间。 

为了将实质性内容的范围进一步明确，我们可以参考《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修正）第57条第1款规定，对于签订中标合同不得背离合同实质性内容即“合同标的、价款、质量、履行期限等” 。 

此外，在适用范围更广的规定中，《中华人民共和国民法典》第488条从合同订立的角度认为“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更属于实质性变更”。 

在细分行业中，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第2条第1款列举了“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”为实质性内容。 

在司法实践中，经笔者检索，整体上法院并未对“实质性内容”的范围进行过多解读，基本还是以上述法条中罗列的情形作为说理依据。部分案例中，法院对“价款”延伸至工程价款计算标准，例如（2018）最高法民申1235号案；对“履行方式”延伸至工程尾款的支付比例和期限，例如（2017）最高法民再249号案。总体上，还是没有脱离上述法律规定中“投标价格、投标方案、标的、质量、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法”的范畴。

二、招标项目是否属于依法需强制招标可作为参考

依法需强制招标的项目被规定于《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第3条、《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）第2条至第5条以及国家发展改革委关于印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知。限于文章篇幅，具体条文内容不再赘述。 

需要注意的是，即便某项目根据相关法律规定，不属于依法需要强制招标的项目，目前最高院的司法观点认为“即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束”。例如（2022）最高法民终118号案、（2019）最高法民申2556号案、（2019）最高法民终1788号案。

因此在判断标前合同效力时，是否依法需强制招标仅作为参考，也是部分法院说理中的补强理由。对于“是否影响中标结果”，无论项目是否属于依法需强制招标，法院在说理时或多或少会结合案情着力于对中标结果的影响，因此，笔者在本章分类情形中的介绍也意在对影响中标结果表现形式进行总结。

（一）依法需强制招标的项目

1.认定标前合同有效的裁判观点： 

在当事人签订无具体执行内容、未约定投标方案、仅表明合作意向的标前合同，且未影响中标结果时，该合同有效。

在最高人民法院（2019）最高法民终347号新疆华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了框架协议，但该协议中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元”也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同。框架协议签订后，双方按照招投标法的规定，履行了招投标相关手续，即使存在铁建工程公司在招投标之前就已经进场施工的情况，华诚房地产公司并未提供充分证据证明其与铁建工程公司在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果。因此，合同有效且在此基础上维持一审判决，认定合同有效。” 

2.认定标前合同无效的裁判观点：

（1）招标前，各方就合同实质性内容进行了磋商和谈判，签订具有实质执行内容的框架合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第43条，中标无效。

在最高人民法院（2020）最高法民终59号泉州市丰泽建筑工程有限公司、威海胜丰地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“关于案涉多份合同效力的认定问题。针对案涉合同的效力问题，威海中院（2018）鲁10民再98号民事判决认定，案涉工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，胜丰公司未经招投标即与投标人丰泽公司的分支机构就合同的实质性内容进行谈判，并签订了建设工程施工合同，此后丰泽公司就案涉工程中标，其中标后又与胜丰公司签订了建设工程施工合同并备案。上述行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了招标投标法的强制性规定，故胜丰公司与丰泽威海分公司2011年8月8日签订的两份建筑施工合同，胜丰公司与丰泽公司2012年1月16日签订的建筑施工合同均为无效合同。”

同样持此观点的案例，在最高人民法院（2013）民申字第884号新乡市盛鑫房地产开发有限公司与河南科兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中，法院认为：

“本案工程施工单项合同在200万元以上，依法为必须进行招标的工程项目。盛鑫公司、科兴公司在招标前签订标前合同，即双方就工程价款、工程质量及施工时间等工程实质性内容进行了磋商和谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》第43条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，依照招标投标法第55条的规定，中标无效。”

（2）招标前，当事人进行实质性接触并签订标前合同，先行开工建设，后补办招投标手续，标前合同应当认定为无效。此处“开工建设”可视为当事人标前就实质性内容进行谈判的延伸，同时也客观上导致影响中标结果。

在最高人民法院（2020）最高法民终774号万利建设有限公司、商丘华程房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“由于涉案建设项目涉及商品住宅且包含拆迁安置房，合同标的金额较大，按照当时招投标规定必须进行招投标，但双方在履行招投标程序前进行实质性接触，签订《施工总承包框架协议》，万利公司对涉案工程开工建设，后双方补办招投标手续，签订《建设工程施工合同》，同时声明《建设工程施工合同》只限于办理建筑施工许可证、用于其他性质一概无效，违反了《中华人民共和国招标投标法》第43条和第55条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第52条第5项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3项的规定，双方签订的《施工总承包框架协议》《建设工程施工合同》均应认定无效。”

同样持此观点的案例，在最高人民法院(2018)最高法民终922号中建二局第四建筑工程有限公司、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“案涉工程系面向社会销售的大型商品住宅小区，关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，根据法律规定应当进行招投标程序。双方当事人虽分别于2012年、2013年经招投标程序，签订了三份《建设工程施工合同》，并报相关行政部门备案。但是中建二局四公司实际已于2011年10月进场施工，于2011年12月与日出康城公司签订了双方合意真实且实际履行的《工程施工合同》,双方当事人先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，并且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，故一审法院认定案涉《工程施工合同》、备案合同及与施工相关的补充协议等为无效合同并无不当。”

（3）当事人签订标前合同与中标合同内容基本一致，且当事人于中标合同签订后又签订补充合同书，再次明确，中标合同与之前所签的合同互为补充，如有冲突，以原签订的合同书及补充协议为准。应当认定为招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。

在最高人民法院（2019）最高法民终205号东莞市力大置业投资有限公司、凯里市人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“双方中标后所签订的合同内容与招标前双方所签合同、补充协议的内容基本一致。双方在签订了中标合同后，又于2012年6月5日签订补充合同书，再次明确，中标合同与之前所签的合同互为补充，如有冲突，以原签订的合同书及补充协议为准。以上协议签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。”

（二）依法无需强制招标的项目

1.认定标前合同有效的裁判观点：

（1）招标前，签订具有实质执行内容的框架合同，该协议的内容虽已具有实质性协商，但由于不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条的适用前提，故认定为有效合同。

在最高人民法院（2019）最高法民终314号浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“案涉工程虽非强制性招投标项目，但开泰公司在已经与国泰公司签订框架协议将案涉工程发包给国泰公司并对工程结算定额标准、材料信息价标准等进行了协商约定的情况下，又通过招投标程序将工程发包给国泰公司，该招投标行为违反了上述招投标法的强制性规定，经招投标签订的927合同、928合同均属无效合同。最高院纠正一审法院观点，认为，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第55条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第1条第3项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。” 

（2）招标前，当事人已经就案涉项目签订了实质性的合同，但已明确招投标文件仅作备案之用，不作为双方缔约条件且案涉工程不属于必须招投标的工程项目，因此标前合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同。

在最高人民法院（2019）最高法民终262号海天建设集团有限公司、西双版纳盛泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“本案中双方在招标前已经就案涉项目签订了实质性的合同，并已明确招投标文件仅作备案之用，不作为双方缔约条件，故双方于2013年10月9日签订的《建设工程施工合同》（中标合同）为无效合同。依照《中华人民共和国招标投标法》第3条及国家发展和改革委员会颁布的《必须招标的工程项目规定》，案涉工程不属于必须招投标的工程项目。双方在招投标前签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，故该《建设工程施工合同》为有效合同。双方于施工过程中签订的《西双版纳江南翡翠项目施工合同补充协议》（无落款时间），及2015年4月2日签订的《补充协议》亦为有效合同。” 

2.认定标前合同无效的裁判观点：

（1）招标前，当事人已对案涉项目的实质性内容达成了一致，构成恶意串标，该行为违反了法律强制性规定，标前合同应认定为无效。

在最高人民法院（2018）最高法民申983号浙江大华建设集团有限公司、新余市渝南房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：

“大华公司与渝南公司的招投标时间为2009年12月15日，而补充合同的签订日期为2009年9月8日，在中标时间之前。也即双方先是签订了标前合同（补充合同），后进行招投标并另定了中标合同（施工合同）。根据补充合同的内容，大华公司与渝南公司在招投标前已对案涉项目的实质性内容达成了一致，构成恶意串标，该行为违反了法律强行性规定，双方签订的补充合同与施工合同均应认定无效。”

（2）招标前，当事人就实质性内容进行磋商，虽然案涉项目不属于必须招投标项目，但当事人对此进行招投标，表明其自愿接受招投标法的规定，当事人之间明招暗定，违反了相应招投标强制性法律规定，故签订的标前合同为无效合同。

在最高人民法院（2019）最高法民终1788号兰州和泰房地产开发有限公司、甘肃省建设投资（控股）集团总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“和泰公司在招投标（2012年10月18日）之前就已经就本案工程与建投公司于2012年7月31日签订《建设工程施工合同》，虽然案涉商品房不属于必须招投标项目，但和泰公司对此进行招投标，表明其自愿接受招投标法的规定，和泰公司与建投公司明招暗定，违反了相应招投标强制性法律规定，故双方当事人签订的《建设工程施工合同》为无效合同。”

三、标前合同的效力判断标准

不可否认，司法实践中存在按照是否属于依法需强制招标的“二分法”进行裁判的思路，再结合上述最高院案例中将非必要招标的项目也纳入《招标投标法》约束的范围，可能导致裁判思路转变为“一分法”。当然，也存在相互冲突的判决，说明尚存更佳的裁判思路值得探究。

笔者认为，文章开头所述“评价标前合同法律效力的三个维度：第一，标前磋商谈判的是否为实质性内容；第二，是否为依法需强制招标项目；第三，是否影响中标结果。”，其中“是否为依法需强制招标项目”属于客观且明晰的标准，没有太多讨论空间。有待明晰的标准应为作为起点的“实质性磋商”以及作为终点的“影响中标结果”。

具体而言，主要从两个步骤进行：

第一，应当从标前谈判的乃至签订合同所约定的事项是否涉及“实质性内容”着手，若不涉及，则无论是否属于需强制招标项目，都应当认定为合同有效。

第二，若涉及“实质性内容”，则进入第二个评价维度即先判断该项目是否为依法需强制招标项目，再结合案情分析是否影响中标结果。

在依法需强制招标的项目中，依据《招标投标法》第55条，一旦当事人谈判或签订框架合同涉及“实质性内容”，即可判定为标前合同无效。至于是否“影响中标结果”，可以认为在满足前述情形时都会造成对中标结果的影响，法院只是结合具体案情进一步论述。司法实践中主要有三种说理进行支撑，以供参考： 

1.标前合同本身约定文本涉及“实质性内容”且已经具备可执行性，认为该合同影响中标结果而无效。 

2.中标人在中标前已经履行合同义务，客观上已经影响中标结果，属于“明招暗定”因此合同无效。 

3.标前合同内容与中标合同内容基本一致，且中标后当事人又就标前合同约束力进行确认，可认为影响中标结果，合同无效。 

在依法无需强制招标的项目中，虽然当事人标前合同已经涉及“实质性内容”，但目前司法实践中并非一刀切，存在争议观点： 

1.不属于需强制招标的项目，不适用《招标投标法》第55条，标前合同不存在其他无效事由，因此有效。前文中提到的当事人明确招投标文件仅作备案之用，不作为双方缔约条件，法院认定标前合同有效实际上同样依此逻辑。 

2.虽不属于需强制招标的项目，但当事人对此进行招投标，表明其自愿接受招投标法的规定，裁判思路又回到需强制招标的项目分类。

3.避开是否属于需强制招标的项目的前提，适用《招标投标法》第53条规定，以当事人构成恶意串标，认定标前合同无效。

四、标前框架合同的效力认定

常见的框架合同采购方式主要适用于不能确定采购量且需要多家供应商提供产品的特殊项目。在招投标领域，同样存在两个相互关联的招标活动。即先招“框架标”再招“采购标”，以实现前述目的。本章是笔者在实务中遇到的有关标前合同的一种变体即标前框架合同，例如：

A公司作为招标人发“框架标”，并确立多个中标人，其招标目的主要在于筛选符合资质的供应商入围，B公司作为供应商中标后签订《框架合同》。随后，A公司再发“采购标”，B公司为前期入围供应商再次中标，后将签订《采购合同》。

根据《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

当时招标人A公司要求B公司根据《框架合同》与其签订《采购合同》，原因在于《框架合同》与《招标文件》约定存在差异即《框架合同》约定了终身维保条款，而招标文件约定免费质保期为五年；《框架合同》约定了“满多少送多少”的赠送条款，招标文件没有相应约定。显然《框架合同》中的约定对招标人更为有利。

需要注意的是，《框架合同》中严格意义来说已经涉及前文中提到实质性内容包括投标价格（最高限价）、标的、违约责任等。此时是否可主张《框架合同》无效以排除适用？

笔者认为，从合同效力角度，应当认为此时标前框架合同有效。按照前文述及的效力判断标准。第一，判断标前磋商是否涉及实质性内容。本案中显然涉及，但例外在于双方将投标价格约定为“最高限价”，与之相匹配的合同标的也是以配置清单的形式呈现（存在不同价位的调整空间），因此应该认为该合同对实质性内容涉及，但未明确约定。

第二，判断该项目是否为依法需强制招标的项目。本项目并非强制招标，而且也不存在恶意串标，原因在于存在多个中标人且签订同样内容的标前框架合同，不存在“明招暗定”，不会影响中标结果。

即便带入到“选择使用招投标程序就应当受到《招标投标法》等约束”的逻辑，本案中，一方面不存在提前履行合同义务的情形，另一方面因为《框架合同》对合同价款，采购数量，标的的约定都处于不确定的状态而缺乏可执行性。因此，笔者倾向于认为本案中的标前框架合同有效。

对于中标人B公司而言，抗辩思路可以参考，成立在后的招投标文件与标前框架合同之间的差异可以视为双方达成一致的合同变更。从风控角度，为避免条款适用存在歧义。可选择在标前框架合同中约定“以之后双方招投标文件约定为准或者双方签订正式合同约定为准”，或者要求招标人在招标文件合同条款中明确标前框架合同作为本合同组成部分，并明确优先适用顺位。 

五、风控建议及对策 

结合目前司法实践趋势，即便是依法无需强制招标的项目，也被认为由于当事人自愿选择招投标程序则需要受到包括《招标投标法》在内的相关法律约束。当事人应避免标前就合同实质性内容与他方进行磋商。如果确有必要在标前达成部分共识，建议不要形成书面材料。或者至少不要明确约定关键条款，例如对于合同设备价格约定为“最高限价”、标的配置约定为“参考配置”、或者概括性约定为“以双方招投标文件或正式签订合同约定为准”。此外，当事人应避免标前即履行合同义务，或被认定为客观上影响中标结果。