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基小律说：
并购交易中，因所涉资金量庞大、外汇管制限制、利用杠杆交易等原因，收购主体常常选择以债务融资形式筹措资金，此时担保措施，特别是跨境担保，则对整体交易架构设计、交易流程推进起到了关键作用。根据《国家外汇管理局关于发布〈跨境担保外汇管理规定〉的通知》，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。而在境内主体作为最终收购方或被收购方的跨境并购中，内保外贷及其他形式跨境担保更为常见。本文将就跨境收购债权融资中所涉以上两种担保方式的相关法律问题展开分析。
本文首发于2022年3月23日，好文建议多次阅读。
快来和基小律一起看看吧~
陈艳 张晓斐 | 作者
目录
1. 内保外贷的常见形式
内保外贷指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。收购中通常表现为境外收购方（债务人）A为向境外债权人B贷款融资以完成收购，安排境内公司C提供担保（“企业担保”），或安排境内公司C作为申请人申请境内银行机构D向境外债权人B出具保函（“银行担保”）。
进一步的，在境内主体作为最终收购方收购境外标的的跨境收购交易中，出于监管政策、境外融资、架构设计等考量，常常在境外设立SPV作为收购行为的实施主体。此时交易架构通常表现为：境内最终收购方A为收购境外标的B，在境外投资设立SPV并以SPV作为债务人向境外银行等债权人C贷款融资，同时以境内最终收购方A作为担保人，或由A作为申请人申请境内银行机构D向境外银行C出具保函。
图2 跨境收购交易的内保外贷架构
同时，近年来随着境内注册制的放开，境内资本市场变得愈发具有吸引力，不少境外已上市企业选择私有化退市后重新在境内交易所IPO。在其中的私有化退市环节，上市公司实际控制人及相关方为回购境外小股东股权，也不乏通过向境外银行等境外债权人融资，并安排境内运营主体提供担保措施。
除此之外，其他符合“担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外”特征的担保均属于“内保外贷”，其担保设立、监管要求、履约步骤等均需相关主体予以关注。
2. 内保外贷的监管及程序要求
（1）ODI投资审批/备案（或有）
如图2所示，内保外贷所适用的跨境收购中，最终收购方往往为境内主体，收购标的往往为境外资产，尽管中间设立了SPV作为收购行为的实施主体，但其本质仍符合ODI跨境投资的交易属性。根据《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》(汇综发〔2017〕108号)的规定，“内保外贷项下资金如用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新设境外企业、并购境外企业和向境外企业增资）或债权，该投资行为应当符合国家关于境外投资的相关政策导向，并符合国内相关部门有关境外投资的规定。”据此，即使作为最终收购方的境内主体通过境外设立SPV的方式收购境外企业，该等交易仍需遵循发改委、商务部、外管局等主管部门关于境外投资（ODI）的管理规定。
根据该文件政策问答（第二期），若境外债务人未获得发改委、商务部等监管部门的核准/备案的，无法办理跨境担保业务，且相关内保外贷安排亦无法履行后续外管局登记手续。
（2）签订担保合同
根据《跨境担保外汇管理规定》《跨境担保操作指引》等规定，债权人、债务人、担保人等相关方在遵守法规、行业主管部门规定及外汇管理规定的前提下，原则上可自行签订内保外贷合同。但同时，监管部门亦要求担保人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同，且应当履行适当的尽职调查义务。据此，担保人签订担保合同前，应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查；在担保协议履行过程中以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。
基于如上规则，如境内企业拟为境外债权债务提供担保的，在签订担保合同前建议关注交易背景的合法合规性及真实合理性、境外还款措施的可行性，并提前收集内保外贷外汇管理登记的所需材料（见下文），避免承担因无法办理外汇登记、无法履行担保合同而产生的违约责任。
如担保方为境内银行的，出于资金安全保护、降低担保履约率及符合监管要求等考量，担保行签订担保合同前一般要求就交易主体资格、交易背景、资金用途、还款资金来源等事项进行审核。相关审核事项及关注要点概括如下：
交易 背景 |
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1）境外债务人的设立、存续及历次变更是否合法合规。 2）如果债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构（如SPV实体），境外债务人的设立是否遵循发改委、商务部、外管局等主管部门关于境外投资的管理规定。 |
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1）内保外贷项下资金仅能用于境外借款人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持其从事正常业务范围以外的相关交易，不得虚构贸易背景进行套利或进行其他形式的投机性交易。 2）外贷项下资金是否用于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等特殊行业的，或者是用于大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资。 3）允许内保外贷项下的资金以股权或债权形式回流境内，但不允许以证券投资形式回流。 |
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1）是否存在还款资金来源不明、或债务人经营状况不良或负债率过高、或担保当事各方中存在以往债务违约等不良记录等情形。 2）如收购交易采用杠杆融资，且最终还款来源为收购标的的资产、现金流、分红、股东贷款等资金的，还可能关注收购标的企业的稳定性、成长性，本次收购的协同性，相关还款措施是否可行，是否存在其他政策风险等。 3）境外债权是否有其他担保措施，如境外标的公司股权质押、境外资产抵押/质押等。 |
同时，银行通常要求保函申请人提供保证金或其他反担保措施；且考虑到汇率波动及担保物变现风险，可能进一步要求反担保物价值高于担保债务价值。
（3）外汇管理
根据《跨境担保外汇管理规定》《跨境担保操作指引》《国家外汇管理局关于优化外汇管理支持涉外业务发展的通知》等文件，国家外汇管理局及其分支局（以下简称“外管局”）对内保外贷实行登记管理，并根据交易阶段分为签约登记、变更登记以及注销登记。如担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外管局报送内保外贷业务相关数据；如担保人为非银行机构的，需自行向外管局办理相关程序（同一内保外贷业务下存在多个境内担保人的，可自行约定其中一个担保人到所在地外管局办理登记手续），具体要求如下：
阶段 |
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1）关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告（内容包括公司基本情况、已办理且未了结的各项跨境担保余额、本次担保交易内容要点、预计还款资金来源、其他需要说明的事项。有共同担保人的，应在申请报告中说明）； 2）担保合同和担保项下主债务合同（合同文本内容较多的，提供合同简明条款并加盖印章；合同为外文的，须提供中文翻译件并加盖印章）； 3）外管局根据《跨境担保外汇管理规定》认为需要补充的相关证明材料（如发改委、商务部门关于境外投资项目的批准文件、办理变更登记时需要提供的变更材料等）。 |
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在上述登记环节中，外管局将按照真实、合规原则对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核，并为其办理登记手续。如外管局对担保合同的真实性、商业合理性、合规性及履约倾向存在疑问的，有权要求担保人作出书面解释；外管局按照合理商业标准和相关法规，认为担保人解释明显不成立的，或认为担保人在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同的，可以决定不受理登记申请，并向申请人书面说明原因。因此，建议交易各方在设置跨境担保安排前，提前考量交易的合规性、商业合理性及境外还款措施的可行性。
（4）物权登记（或有）
内保外贷的担保措施除保证担保外，还包括资产的抵押、质押等。根据《跨境担保规定》以及《跨境担保操作指引》，外管局虽然对跨境担保进行外汇管理，但是并不审查跨境担保涉及的担保物权设立的合法性，但担保物权的设立仍应符合相关物权法律法规的规定。简而言之，对资产抵押、质押类担保而言，还需关注是否需要履行相关登记、备案手续。举例而言，若内保外贷的担保物为境内公司股权的，除履行ODI审批/备案（如需）、合同签约、外管局登记手续外，还需向市场监督管理局办理股权质押登记手续。
此外，经我们咨询苏州外管局、市场监督管理局了解到，股权质押登记的办理通常不与外管局登记手续相挂钩，即办理股权质押登记通常不以完成外管局登记手续为前提，办理外管局登记手续亦无需以完成股权质押工商登记为前提。但考虑到实践操作的复杂性，我们仍建议就具体办理流程、监管要求提前咨询当地的外管局以及物权登记部门、机构。
3. 内保外贷的担保履约
跨境担保的履约指在境外债务人无法清偿债权的情形下，债权人通过实现担保物权、以变卖担保财产所得款项清偿债务，或要求保证人履行清偿义务的行为。
原则上，境内担保人可以自行在境内银行履约，无需事前经外管局核准；但担保履约发生后15个工作日，担保人仍需到外管局办理内保外贷的注销登记手续。具体履约步骤为：
1）担保人或债权人直接向境内银行提出申请，要求汇出担保财产的处置收益或履行保证义务，并提交内保外贷履约证明材料、《内保外贷登记表》及业务登记凭证等审核材料；
2）银行在审核担保履约真实性、合规性并留存必要材料后，担保人或债权人可以办理相关购汇、结汇和跨境收支；
3）履约资金汇出时，银行将向成为对外债权人的企业（通常为担保人或银行保函申请人）出具关于对外债权登记的提示函，担保人应相应办理对外债权登记。
就担保履约的法律后果，我们补充进行如下提示：
1）担保履约的发生会影响境内非银行机构担保人进行新的内保外贷业务，即非银行机构发生内保外贷履约的，在境外债务人偿清境内担保人承担的债务之前（因债务人破产、清算等原因导致其无法清偿债务的除外），未经外管局批准，担保人必须暂停签订新的内保外贷合同。
2）根据《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》等文件，内保外贷履约后，担保人有权就其代为偿付的债务向境外债务人主张债权，因此内保外贷的履约额需纳入企业境外放款额度进行管理。目前企业境外放款的额度上限为其上年度经审计所有者权益的30%。
1. 其他形式跨境担保的常见形式
根据《跨境担保外汇管理操作指引》的规定，除了内保外贷和外保内贷之外，其他所有的涉及跨境担保的业务全部归为其他形式的跨境担保，例如：1）担保人在境内、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保；2）担保人在境外、债务人与债权人分属境内或境外的跨境担保；3）担保当事各方均在境内，担保物权登记地在境外的跨境担保；4）担保当事各方均在境外，担保物权登记地在境内的跨境担保等。
在跨境收购交易中，其他形式的跨境担保也非常常见，表现形式诸如：1）境内收购方（债务人、担保人）在直接收购境外标的过程中，以境外标的的股权或资产向境内或境外银行（债权人）提供担保获得融资；2）境内最终收购主体在境外设立SPV作为收购实施主体后，以SPV（债务人）向境内银行机构（债权人）贷款融资，并以境内主体作为担保人提供担保措施等。
图三 情形一
图四 情形二
2. 其他形式跨境担保的监管及程序要求
（1）主债权登记
根据《跨境担保外汇管理规定》，其他形式跨境担保本身无需向外汇局办理登记或备案手续，但若担保项下对外债权债务需要事前审批或核准，或因担保履约发生对外债权债务变动的，应按规定办理相关审批或登记手续。
举例而言，如主债权为境内企业向境外企业直接放款的，根据《关于进一步明确境内企业人民币境外放款业务有关事项的通知》，则除接受经办银行对债务主体资格及关联关系、放款余额上限、境内资金来源、境外资金用途等相关事项的审核外，境内放款企业还需事先在所在地外汇管理部门进行登记，并按照《人民币银行结算账户管理办法》等规定开立人民币专用存款账户。
（2）签订担保合同
根据《跨境担保外汇管理规定》，境内机构提供或接受除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保，在符合境内外法律法规和本规定的前提下，可自行签订跨境担保合同。
但需注意的是，该规定仍要求担保当事各方自行确认担保合同内容符合境内外相关法律法规和行业主管部门的规定。举例而言，关于保证担保，原则上上市公司、机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得作为保证人；如企业拟提供担保措施的，需要关注其公司章程是否存在前置审议要求，且若系为公司股东或者实际控制人提供担保的原则上必须经股东会审议并经关联方回避表决；对于物权抵押、质押，需关注是否需要履行登记手续，不动产抵押、股权质押需要经登记方可生效。
（3）物权登记（或有）
对资产抵押、质押类担保而言，其他形式跨境担保的物权登记规则与内保外贷相同，也需关注是否需要履行相关登记、备案手续（详见本文“一、内保外贷”之“2. 内保外贷的监管及程序要求”之“（4）物权登记”）。考虑到实践操作的复杂性，我们仍建议就具体办理流程、监管要求提前咨询当地的物权登记部门、机构。
3. 其他形式跨境担保的担保履约
根据《跨境担保外汇管理操作指引》，并经咨询苏州外管局，其他形式跨境担保下，境内担保人或境内债权人申请汇出或收取担保履约款时，无需向外汇局办理外汇登记/备案，而可直接向境内银行提出申请。
此外，如担保履约涉及资产所有权转移的，还需关注是否需要履行事前审批或登记手续。举例而言，如拟变现所质押的国有企业股权的，通常还需要履行上级国有部门审批、资产评估、进场交易等前置手续。
并购交易的设计错综复杂，对相关交易主体的商业谈判能力、法律专业程度要求极高，跨境担保也只是其中冰山一角。如读者在交易过程中遇到其他法律问题，或对上文所述内容仍有疑问的，请随时与我们基小律团队联系，我们将竭诚为您服务。
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